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Generative AI: A global guide to key IP considerations
Artificial intelligence (AI) raises many intellectual property (IP) issues.
Germany | Publication | 八月 2023
In dem am 14. Dezember 2023 veröffentlichten Zukunftsfinanzierungsgesetz war die geplante Erweiterung des nach dem KAGB zulässigen Anlageuniversums um Vermögensgegenstände zur Erzeugung von erneuerbaren Energien für offene Immobilien-Sondervermögen und offene Spezial-Investmentvermögen mit festen Anlagebedingungen nicht mehr enthalten. Da allerdings auch die steuerlichen Vorschriften für Investments in erneuerbare Energien einen zu starren Rahmen vorgaben, bleibt zu beobachten, ob in den nächsten Gesetzesvorhaben ein ganzheitliches Konzept aus aufsichtsrechtlichen und steuerrechtlichen Regelungen für Investments in erneuerbare Energien von Immobilienfonds geschaffen werden kann. Das Thema wurde noch einmal im Wachstumschancengesetz aufgegriffen. Dabei wurde jedoch lediglich die Grenze für unschädliche Erträge für die Qualifikation als Spezialinvestmentfonds gemäß § 26 InvStG aus erneuerbaren Energien im Zusammenhang mit der Vermietung der Immobilien von 10% auf 20% erhöht. Im Entwurf der Jahressteuergesetz 2024 wurde die Thematik bislang leider nicht aufgegriffen.
Die Bundesregierung hat einen weiteren Gesetzesentwurf zur Finanzierung von zukunftssichernden Investitionen vorgelegt, dessen Ziel unter anderem die Schaffung einer CO2-neutralen Wirtschaft ist, das sog. Zukunftsfinanzierungsgesetz (ZuFinG).
Der als Artikelgesetz konzipierte Entwurf enthält unter anderem auch diverse Änderungen des Kapitalanlagesetzbuchs (KAGB), die von Verwaltern von Immobilienfonds angemahnt wurden. Seit vielen Jahren stellt sich die Frage, ob und unter welchen Umständen ein offenes Publikums-Immobilien-Sondervermögen nach §§ 230-260 KAGB eigentlich in Solaranlagen und Wallboxen („Energieanlagen“) investieren darf und inwieweit die den Fonds verwaltende KVG diese Anlagen eigentlich betreiben darf, ohne in Konflikt mit den Vorschriften des KAGB und des Investment- und Gewerbesteuerrechts zu geraten. Dieselbe Frage stellt sich für offene Spezial-Investmentvermögen mit fixen Anlagebedingungen nach § 284 KAGB und deren Pendants im EU-Ausland. Dies gilt insbesondere, wenn diese von Anlegern erworben werden sollen, welche der Anlageverordnung (AnlV) unterliegen.
Selbst wenn man davon ausgeht, dass jedenfalls mit dem Grundstück fest verbundene Energieanlagen als „wesentliche Bestandteile“ oder auch als sog. Aufdach-Anlagen mit erworben werden durften, stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit eines nachträglichen Einbaus bzw. der Zulässigkeit des Erwerbes von Anlagen, die nicht mit dem Grundstück untrennbar verbunden sind. Auch wenn der Erwerb als solches für unkritisch gehalten wird, stellt sich als nächstes die Frage, ob beispielsweise bei einem Einkaufszentrum, auf dessen Dach Solaranlagen Strom erzeugen, die KVG den Solarstrom, welcher erzeugt wird,
Angesichts der Bedeutung, die erneuerbare Energien für die Bekämpfung des Klimawandels haben, und angesichts der Schwierigkeiten, die Fondsmanager haben, wenn sie klimaneutrale Gebäude suchen, ist es erstaunlich, dass die nachfolgend dargestellten Änderungsvorschläge erst jetzt vorgelegt wurden.
Im Folgenden stellen wir die beabsichtigten Änderungen in Bezug auf Energieanlagen im KAGB dar. Dabei zeigt sich, dass die Änderungen nicht alle für Immobilienfondsmanager relevanten Fondstypen erfassen. Anschließend analysieren wir, wie die Änderungen im KAGB sich auf die Erwerbbarkeit von Fonds unter § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 14c AnlV und auswirken.
Abschließend stellen wir dar, welche steuerrechtlichen Änderungen die Bundesregierung ins Auge fasst, um die aufsichtsrechtlichen Änderungen zu flankieren.
Seit jeher können für deutsche Publikums-Immobilien-Sondervermögen Gegenstände erworben werden, welche für die Bewirtschaftung der erworbenen Grundstücke erforderlich sind. Gemeinhin wird hierunter z.B. Zubehör wie Rasenmäher o.ä. gefasst.In dem Versuch, den Kreis erwerbbarer Vermögensgegenstände praxisnah möglichst weit zu fassen, werden hierunter auch z.B. Gesellschaftsanteile, etwa von Einkaufs- und Werbegemeinschaften bei Einkaufszentren, erfasst. In den letzten Jahren hat man dann auch zunehmend Energieanlagen unter diesen Begriff subsumiert.
Damit ist jedoch das Problem nicht gelöst, denn es stellt sich wie einleitend erwähnt die Frage, ob eigentlich der Grundstückseigentümer – sei es die KVG oder eine vom Fonds gehaltene Immobiliengesellschaft – diese Anlage auch operativ betreiben darf. Darüber hinaus stellt sich die Frage, welche Grenzen bezüglich des aus dem Betrieb der Energieanlagen erzielten Entgeltes bestehen (vgl. hierzu auch Herring, „Mysterien der Immobilienquote – Orientierungspunkte für Asset Manager“, Recht der Finanzinstrumente RdF 2022, 164). Diese Zweifelsfragen will das ZuFinG nun lösen.
Gesetzgebungstechnisch geschieht dies durch vier Schritte.
Das Regelungsmodell der §§ 231, 235 KAGB erlangt große Bedeutung nicht nur für deutsche Immobilienfonds, sondern über § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 c AnlV auch für entsprechende EU-Investmentvermögen, an welchen sich AnlV-Investoren, wie Versicherer und Versorgungswerke, beteiligen möchten. Auch hier hat sich in der Vergangenheit immer wieder die Frage gestellt, ob Immobilien mit Energieanlagen „immobilienquotenfähig“ sind.
Leider hat es die Bundesregierung in ihrem Entwurf des ZuFinG ungeachtet der Anregung des ZIA versäumt, die erforderlichen Klarstellungen vorzunehmen. Seit 2015 bereits fehlt in der Anlageverordnung die Regelung, dass auch Bewirtschaftungsgegenstände erworben werden können. Diese Lücke wurde nur behördlich durch das Kapitalanlage-Rundschreiben 11/2017 (VA) (KARS) geschlossen, denn dort sind Bewirtschaftungsgegenstände ausdrücklich aufgeführt.
Die nunmehr in § 231 Abs. 3 KAGB aufgeführten Energieanlagen sucht man in dem KARS natürlich bislang vergeblich. Es ist nach unserer Einschätzung auch nicht zu erwarten, dass die BaFin diese Lücke auf absehbare Zeit schließen wird.
Dies ist allerdings auch nicht weiter praktisch relevant: Entweder man wird von einer unbeabsichtigten Lücke im Gesetz ausgehen dürfen, welche durch eine Analogie geschlossen werden kann. Oder man greift auf die Gesetzesbegründung zum ZuFinG zurück, welche den Eindruck erweckt, als wären die feinsinnigen Überlegungen, mit denen man bislang meinte, die Erwerbbarkeit und den Betrieb von Energieanlagen bei Immobilienfonds rechtfertigen zu müssen, ohnehin nicht nötig.
Zwischenergebnis:
In aufsichtsrechtlicher Hinsicht ist sichergestellt, dass Fonds, welche unter dem KAGB in Immobilien und Immobiliengesellschaften investieren, für diese Energieanlagen erwerben und diese Anlagen selbst betreiben dürfen. Es ist ferner unseres Erachtens nach zulässig, derartige Fonds, wenn die übrigen Voraussetzungen der Nr. 14c erfüllt sind, der Immobilienquote zuzuordnen.
Während in der Vergangenheit investmentrechtliche Novellen lediglich von steuerrechtlichen Maßnahmen begleitet wurden, muss man im Bereich des Ausbaus der erneuerbaren Energien bislang eine Führungsrolle des Steuerrechts konstatieren. Die Nutzung des steuerrechtlich geschaffenen Spielraums scheiterte mitunter an einem klaren investmentrechtlichen Rahmen, um die geschaffenen steuerlichen Freiheiten bei der Strukturierung von Immobilienfonds auch nutzen zu können. Rückblickend sind folgende Novellierungen zur Beseitigung steuerlicher Hemmnisse bei Investments in erneuerbare Energien zu nennen:
Zwischenergebnis:
Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Zukunftsfinanzierungsgesetz schafft nicht nur die aufsichtsrechtlichen Voraussetzungen für das Erzeugen und Liefern von Strom aus erneuerbaren Energien, wie dies im Steuerrecht bereits angelegt ist, sondern geht darüber hinaus, indem neben der Erzeugung von Strom auch die Umwandlung, der Transport oder die Speicherung von Energie aus erneuerbaren Energien zulässig sein soll. Aus aufsichtsrechtlicher Sicht ist es sicherlich zu begrüßen, dass bei den Bewirtschaftungsgegenständen in § 231 Abs. 3 KAGB Ladestationen nicht mehr wie im Referentenentwurf auf das Laden von „Elektrofahrzeugen oder Elektrofahrrädern“ begrenzt sind, sondern nunmehr auf Ladestationen für Elektromobilität erweitert wurden.
Aus steuerlicher Perspektive bedauerlich ist jedoch, dass im Gesetzesentwurf keine Anpassung der einschlägigen steuerlichen Vorschriften an die aufsichtsrechtlichen Grenzen bezüglich Art und Umfang des zulässigen Erwerbs und der Nutzung von Anlagen der erneuerbaren Energie vorgenommen wurden. Bei strenger Auslegung nach dem Wortlaut wäre wohl eine Ladestation, an der ein Pedelec geladen werden kann, aufsichtsrechtlich zulässig aber steuerlich schädlich. Die gleichen Auslegungsfragen stellen sich bezüglich der Installation eines Speichers im Zusammenhang mit dem Einbau einer Photovoltaikanlage, da dieser weder in § 9 Nr. 1 GewStG, noch in § 26 Nr. 7a InvStG oder in § 3 Nr. 72 EStG genannt ist.
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