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Let's talk antitrust: Discussing recent cases and emerging competition issues
Recent cases and judgments have shone a light on some emerging themes and trends that companies will want to consider as part of their risk management framework.
The Future Financing Act Impact on managers of real estate funds
Germany | Publication | augustus 2023
In dem am 14. Dezember 2023 veröffentlichten Zukunftsfinanzierungsgesetz war die geplante Erweiterung des nach dem KAGB zulässigen Anlageuniversums um Vermögensgegenstände zur Erzeugung von erneuerbaren Energien für offene Immobilien-Sondervermögen und offene Spezial-Investmentvermögen mit festen Anlagebedingungen nicht mehr enthalten. Da allerdings auch die steuerlichen Vorschriften für Investments in erneuerbare Energien einen zu starren Rahmen vorgaben, bleibt zu beobachten, ob in den nächsten Gesetzesvorhaben ein ganzheitliches Konzept aus aufsichtsrechtlichen und steuerrechtlichen Regelungen für Investments in erneuerbare Energien von Immobilienfonds geschaffen werden kann. Das Thema wurde noch einmal im Wachstumschancengesetz aufgegriffen. Dabei wurde jedoch lediglich die Grenze für unschädliche Erträge für die Qualifikation als Spezialinvestmentfonds gemäß § 26 InvStG aus erneuerbaren Energien im Zusammenhang mit der Vermietung der Immobilien von 10% auf 20% erhöht. Im Entwurf der Jahressteuergesetz 2024 wurde die Thematik bislang leider nicht aufgegriffen.
Die Bundesregierung hat einen weiteren Gesetzesentwurf zur Finanzierung von zukunftssichernden Investitionen vorgelegt, dessen Ziel unter anderem die Schaffung einer CO2-neutralen Wirtschaft ist, das sog. Zukunftsfinanzierungsgesetz (ZuFinG).
Der als Artikelgesetz konzipierte Entwurf enthält unter anderem auch diverse Änderungen des Kapitalanlagesetzbuchs (KAGB), die von Verwaltern von Immobilienfonds angemahnt wurden. Seit vielen Jahren stellt sich die Frage, ob und unter welchen Umständen ein offenes Publikums-Immobilien-Sondervermögen nach §§ 230-260 KAGB eigentlich in Solaranlagen und Wallboxen („Energieanlagen“) investieren darf und inwieweit die den Fonds verwaltende KVG diese Anlagen eigentlich betreiben darf, ohne in Konflikt mit den Vorschriften des KAGB und des Investment- und Gewerbesteuerrechts zu geraten. Dieselbe Frage stellt sich für offene Spezial-Investmentvermögen mit fixen Anlagebedingungen nach § 284 KAGB und deren Pendants im EU-Ausland. Dies gilt insbesondere, wenn diese von Anlegern erworben werden sollen, welche der Anlageverordnung (AnlV) unterliegen.
Selbst wenn man davon ausgeht, dass jedenfalls mit dem Grundstück fest verbundene Energieanlagen als „wesentliche Bestandteile“ oder auch als sog. Aufdach-Anlagen mit erworben werden durften, stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit eines nachträglichen Einbaus bzw. der Zulässigkeit des Erwerbes von Anlagen, die nicht mit dem Grundstück untrennbar verbunden sind. Auch wenn der Erwerb als solches für unkritisch gehalten wird, stellt sich als nächstes die Frage, ob beispielsweise bei einem Einkaufszentrum, auf dessen Dach Solaranlagen Strom erzeugen, die KVG den Solarstrom, welcher erzeugt wird,
- nur für den Betrieb des Einkaufszentrums selbst verwenden darf oder
- den Strom an Mieter veräußern darf oder
- den Strom auch gegen Entgelt in das allgemeine Netz einspeisen darf.
Angesichts der Bedeutung, die erneuerbare Energien für die Bekämpfung des Klimawandels haben, und angesichts der Schwierigkeiten, die Fondsmanager haben, wenn sie klimaneutrale Gebäude suchen, ist es erstaunlich, dass die nachfolgend dargestellten Änderungsvorschläge erst jetzt vorgelegt wurden.
Im Folgenden stellen wir die beabsichtigten Änderungen in Bezug auf Energieanlagen im KAGB dar. Dabei zeigt sich, dass die Änderungen nicht alle für Immobilienfondsmanager relevanten Fondstypen erfassen. Anschließend analysieren wir, wie die Änderungen im KAGB sich auf die Erwerbbarkeit von Fonds unter § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 14c AnlV und auswirken.
Abschließend stellen wir dar, welche steuerrechtlichen Änderungen die Bundesregierung ins Auge fasst, um die aufsichtsrechtlichen Änderungen zu flankieren.
Anderungen im KAGB
Seit jeher können für deutsche Publikums-Immobilien-Sondervermögen Gegenstände erworben werden, welche für die Bewirtschaftung der erworbenen Grundstücke erforderlich sind. Gemeinhin wird hierunter z.B. Zubehör wie Rasenmäher o.ä. gefasst.In dem Versuch, den Kreis erwerbbarer Vermögensgegenstände praxisnah möglichst weit zu fassen, werden hierunter auch z.B. Gesellschaftsanteile, etwa von Einkaufs- und Werbegemeinschaften bei Einkaufszentren, erfasst. In den letzten Jahren hat man dann auch zunehmend Energieanlagen unter diesen Begriff subsumiert.
Damit ist jedoch das Problem nicht gelöst, denn es stellt sich wie einleitend erwähnt die Frage, ob eigentlich der Grundstückseigentümer – sei es die KVG oder eine vom Fonds gehaltene Immobiliengesellschaft – diese Anlage auch operativ betreiben darf. Darüber hinaus stellt sich die Frage, welche Grenzen bezüglich des aus dem Betrieb der Energieanlagen erzielten Entgeltes bestehen (vgl. hierzu auch Herring, „Mysterien der Immobilienquote – Orientierungspunkte für Asset Manager“, Recht der Finanzinstrumente RdF 2022, 164). Diese Zweifelsfragen will das ZuFinG nun lösen.
Gesetzgebungstechnisch geschieht dies durch vier Schritte.
- Schritt 1 ist die Änderung des § 231 Abs. 3 KAGB, welcher zukünftig wie folgt lauten soll:
(3) Für ein Immobilien-Sondervermögen dürfen auch Gegenstände erworben werden, die zur Bewirtschaftung der Vermögensgegenstände des Immobilien-Sondervermögens erforderlich sind, die der Erzeugung, der Umwandlung, dem Transport oder der Speicherung von Energie aus erneuerbaren Energien im Sinne des § 3 Nummer 21 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vom 21. Juli 2014 (BGBl. I S. 1066), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. Mai 2023 (BGBl. I S. 133) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung, dienen oder für Ladestationen für Elektromobilität erforderlich sind.
- Schritt 2 ist die Änderung der Definition einer Immobiliengesellschaft in § 1 Abs. 19 Nr. 22 KAGB, welche zukünftig lautet:
Immobilien-Gesellschaften sind Gesellschaften, die nach dem Gesellschaftsvertrag oder der Satzung nur Immobilien sowie die in § 231 Absatz 3 genannten Gegenstände erwerben dürfen.
Damit ist die Erwerbbarkeit von Energieanlagen unter dem KAGB endgültig positiv geklärt.
- Schritt 3 ist die Erweiterung des § 231 KAGB um einen neuen Abs. 6, um festzulegen, ob diese Anlagen auch von ihrer Eigentümerin (operativ und mit Gewinnerzielungsabsicht) betrieben werden können:
(6) Anlagen nach Absatz 1 Nummer 3a1 und Gegenstände nach Absatz 3 dürfen auch von der Kapitalverwaltungsgesellschaft für das Immobilien-Sondervermögen betrieben werden.
Dass diese Möglichkeit auch für die Immobiliengesellschaft besteht, ergibt sich aus § 235 Abs. 1 KAGB, wonach die Satzung einer Immobiliengesellschaft vorsehen kann, dass diese alle diejenigen Tätigkeiten ausüben kann, die auch die KVG für den Fonds erbringen kann.
- Schritt 4 ist die Erstreckung der Erwerbs- und Betriebsmöglichkeit auf Spezial-Investmentvermögen mit festen Anlagebedingungen nach § 284 KAGB.
So weit, so gut. Es stellt sich dann allerdings die Frage, ob eigentlich KVGen, welche Energieanlagen für Fonds erwerben, für welche weder § 231 KAGB noch § 284 KAGB gilt, diese Anlagen ebenfalls selbst betreiben dürfen. Das bislang angenommene Verbot des Betriebes ergibt sich ja nicht aus dem Katalog zulässiger Anlagegegenstände, sondern aus der Annahme, dass operative Tätigkeiten einem Investmentvermögen wesensfremd sind, vgl. die Definition in § 1 Abs. 1 KAGB.
Für geschlossene Publikums-Investmentvermögen nach § 261 KAGB oder geschlossene Spezial-Investmentvermögen nach § 285 KAGB gibt es keine dem § 231 Abs. 6 KAGB entsprechende Regelung. Gleichwohl wird man im Sinne einer am Gesetzeszweck orientierten Auslegung annehmen dürfen, dass auch für diese Fonds Energieanlagen „betrieben“ werden dürfen. Eine entsprechende Klarstellung hatte auch der Zentrale Immobilien Ausschuss (ZIA) in seiner Stellungnahme zum ZuFinG-Referentenentwurf gefordert. Insofern kann man auf die Begründung zu § 231 Abs. 6 KAGB verweisen, die sich zwanglos auch auf andere Investmentvermögen, die in Grundstücke investieren, erstrecken lässt:
„Der neue Absatz 6 regelt, dass der Betrieb sowohl von Freiflächenanlagen als auch von Aufdachanlagen eine zulässige Tätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaft für den Immobilienfonds ist, was auch den Verkauf des Stroms einschließt. Bisher wurden teilweise die Anlagen vermietet, da Rechtsunsicherheit bestand, ob für einen offenen Immobilienfonds Stromerzeugung zu den zulässigen Tätigkeiten zählt, ohne ihm den vermögensverwaltenden Charakter zu nehmen. In Zukunft werden immer mehr Gebäude auch aufgrund von gesetzlichen Anforderungen mit entsprechenden Anlagen ausgestattet sein; insbesondere bei neuen Gebäuden werden diese Anlagen zum normalen Bestand gehören. Die sonstige Verwaltung des Gebäudes vom Betrieb einer solchen Anlage zu trennen würde eine künstliche Aufspaltung der Verwaltung des Gebäudes bedeuten. Die Schaffung von Rechtsklarheit dient dazu, dass auch Anleger von Immobilienfonds an diesem Fortschritt teilhaben können und offene Immobilien-Sondervermögen in Zukunft nicht etwa vom Erwerb von Neubauten abgehalten werden.“
Für geschlossene Publikums-Investmentvermögen nach § 261 KAGB oder geschlossene Spezial-Investmentvermögen nach § 285 KAGB gibt es keine dem § 231 Abs. 6 KAGB entsprechende Regelung. Gleichwohl wird man im Sinne einer am Gesetzeszweck orientierten Auslegung annehmen dürfen, dass auch für diese Fonds Energieanlagen „betrieben“ werden dürfen. Eine entsprechende Klarstellung hatte auch der Zentrale Immobilien Ausschuss (ZIA) in seiner Stellungnahme zum ZuFinG-Referentenentwurf gefordert. Insofern kann man auf die Begründung zu § 231 Abs. 6 KAGB verweisen, die sich zwanglos auch auf andere Investmentvermögen, die in Grundstücke investieren, erstrecken lässt:
„Der neue Absatz 6 regelt, dass der Betrieb sowohl von Freiflächenanlagen als auch von Aufdachanlagen eine zulässige Tätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaft für den Immobilienfonds ist, was auch den Verkauf des Stroms einschließt. Bisher wurden teilweise die Anlagen vermietet, da Rechtsunsicherheit bestand, ob für einen offenen Immobilienfonds Stromerzeugung zu den zulässigen Tätigkeiten zählt, ohne ihm den vermögensverwaltenden Charakter zu nehmen. In Zukunft werden immer mehr Gebäude auch aufgrund von gesetzlichen Anforderungen mit entsprechenden Anlagen ausgestattet sein; insbesondere bei neuen Gebäuden werden diese Anlagen zum normalen Bestand gehören. Die sonstige Verwaltung des Gebäudes vom Betrieb einer solchen Anlage zu trennen würde eine künstliche Aufspaltung der Verwaltung des Gebäudes bedeuten. Die Schaffung von Rechtsklarheit dient dazu, dass auch Anleger von Immobilienfonds an diesem Fortschritt teilhaben können und offene Immobilien-Sondervermögen in Zukunft nicht etwa vom Erwerb von Neubauten abgehalten werden.“
ii. Anlageverordnung
Das Regelungsmodell der §§ 231, 235 KAGB erlangt große Bedeutung nicht nur für deutsche Immobilienfonds, sondern über § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 c AnlV auch für entsprechende EU-Investmentvermögen, an welchen sich AnlV-Investoren, wie Versicherer und Versorgungswerke, beteiligen möchten. Auch hier hat sich in der Vergangenheit immer wieder die Frage gestellt, ob Immobilien mit Energieanlagen „immobilienquotenfähig“ sind.
Leider hat es die Bundesregierung in ihrem Entwurf des ZuFinG ungeachtet der Anregung des ZIA versäumt, die erforderlichen Klarstellungen vorzunehmen. Seit 2015 bereits fehlt in der Anlageverordnung die Regelung, dass auch Bewirtschaftungsgegenstände erworben werden können. Diese Lücke wurde nur behördlich durch das Kapitalanlage-Rundschreiben 11/2017 (VA) (KARS) geschlossen, denn dort sind Bewirtschaftungsgegenstände ausdrücklich aufgeführt.
Die nunmehr in § 231 Abs. 3 KAGB aufgeführten Energieanlagen sucht man in dem KARS natürlich bislang vergeblich. Es ist nach unserer Einschätzung auch nicht zu erwarten, dass die BaFin diese Lücke auf absehbare Zeit schließen wird.
Dies ist allerdings auch nicht weiter praktisch relevant: Entweder man wird von einer unbeabsichtigten Lücke im Gesetz ausgehen dürfen, welche durch eine Analogie geschlossen werden kann. Oder man greift auf die Gesetzesbegründung zum ZuFinG zurück, welche den Eindruck erweckt, als wären die feinsinnigen Überlegungen, mit denen man bislang meinte, die Erwerbbarkeit und den Betrieb von Energieanlagen bei Immobilienfonds rechtfertigen zu müssen, ohnehin nicht nötig.
Zwischenergebnis:
In aufsichtsrechtlicher Hinsicht ist sichergestellt, dass Fonds, welche unter dem KAGB in Immobilien und Immobiliengesellschaften investieren, für diese Energieanlagen erwerben und diese Anlagen selbst betreiben dürfen. Es ist ferner unseres Erachtens nach zulässig, derartige Fonds, wenn die übrigen Voraussetzungen der Nr. 14c erfüllt sind, der Immobilienquote zuzuordnen.
iii. Steuerrecht
Während in der Vergangenheit investmentrechtliche Novellen lediglich von steuerrechtlichen Maßnahmen begleitet wurden, muss man im Bereich des Ausbaus der erneuerbaren Energien bislang eine Führungsrolle des Steuerrechts konstatieren. Die Nutzung des steuerrechtlich geschaffenen Spielraums scheiterte mitunter an einem klaren investmentrechtlichen Rahmen, um die geschaffenen steuerlichen Freiheiten bei der Strukturierung von Immobilienfonds auch nutzen zu können. Rückblickend sind folgende Novellierungen zur Beseitigung steuerlicher Hemmnisse bei Investments in erneuerbare Energien zu nennen:
- Seit der Novellierung von § 9 Nr. 1 GewStG durch das Fondsstandortgesetz sind Einnahmen im Zusammenhang mit dem Betrieb von Anlagen zur Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien und aus dem Betrieb von Ladestationen für Elektrofahrzeuge und Elektrofahrräder für die erweiterte gewerbesteuerliche Grundstückskürzung unschädlich, wenn die Einnahmen im Wirtschaftsjahr nicht höher als 10% der Einnahmen aus der Gebrauchsüberlassung des Grundbesitzes sind.
- Mit dem Jahressteuergesetz 2022 werden die Einkünfte aus dem Betrieb von Photovoltaikanlagen bis zu einer in § 3 Nr. 72 EStG definierten Größe von der Einkommensteuer befreit. Daneben wurde ein weiteres steuerliches Hindernis für die Installation und den Betrieb von Photovoltaikanlagen auf dem eigenen Gebäude beseitigt, indem eine gewerbliche Infektion der ansonsten grundbesitzverwaltenden Immobiliengesellschaft durch das Betreiben einer Photovoltaikanlage nicht mehr erfolgt, wenn die vorgegebenen Parameter nicht überschritten werden.
- Ebenso wurde durch das Jahressteuergesetz 2022 das Besteuerungssystem von Spezialinvestmentfonds liberalisiert. Sofern die Einnahmen aus der Erzeugung und Lieferung von Strom im Zusammenhang mit der Vermietung und Verpachtung von Immobilien stehen und aus dem Betrieb von Anlagen zur Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien oder aus dem Betrieb von Ladestationen für Elektrofahrzeuge oder Elektrofahrräder stammen, sind diese im Rahmen der zulässigen allgemeinen gewerblichen Einnahmen von weniger als 5% zulässig und dafür ist eine Erhöhung der Grenze auf 10% der gesamten Einnahmen des Investmentfonds möglich. Zur Vermeidung von ungewollten Arbitragemöglichkeiten unterliegen die gewerblichen Einnahmen des Spezialinvestmentfonds nunmehr auch der Gewerbesteuer bei entsprechender Anwendung von § 15 InvStG (vgl. § 29 Abs. 1 InvStG).
Zwischenergebnis:
Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Zukunftsfinanzierungsgesetz schafft nicht nur die aufsichtsrechtlichen Voraussetzungen für das Erzeugen und Liefern von Strom aus erneuerbaren Energien, wie dies im Steuerrecht bereits angelegt ist, sondern geht darüber hinaus, indem neben der Erzeugung von Strom auch die Umwandlung, der Transport oder die Speicherung von Energie aus erneuerbaren Energien zulässig sein soll. Aus aufsichtsrechtlicher Sicht ist es sicherlich zu begrüßen, dass bei den Bewirtschaftungsgegenständen in § 231 Abs. 3 KAGB Ladestationen nicht mehr wie im Referentenentwurf auf das Laden von „Elektrofahrzeugen oder Elektrofahrrädern“ begrenzt sind, sondern nunmehr auf Ladestationen für Elektromobilität erweitert wurden.
Aus steuerlicher Perspektive bedauerlich ist jedoch, dass im Gesetzesentwurf keine Anpassung der einschlägigen steuerlichen Vorschriften an die aufsichtsrechtlichen Grenzen bezüglich Art und Umfang des zulässigen Erwerbs und der Nutzung von Anlagen der erneuerbaren Energie vorgenommen wurden. Bei strenger Auslegung nach dem Wortlaut wäre wohl eine Ladestation, an der ein Pedelec geladen werden kann, aufsichtsrechtlich zulässig aber steuerlich schädlich. Die gleichen Auslegungsfragen stellen sich bezüglich der Installation eines Speichers im Zusammenhang mit dem Einbau einer Photovoltaikanlage, da dieser weder in § 9 Nr. 1 GewStG, noch in § 26 Nr. 7a InvStG oder in § 3 Nr. 72 EStG genannt ist.
Footnotes
1
Der neue § 231 Abs. 1 Nr. 3a KAGB, auf den hier allerdings nicht näher eingegangen werden soll, soll lauten: [Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf für ein Immobilien-Sondervermögen nur folgende Vermögensgegenstände erwerben:] 3a. unbebaute Grundstücke, die nicht die Voraussetzungen der Nummern 2 und 3 erfüllen und die für die alsbaldige Errichtung von Anlagen zur Erzeugung, zur Umwandlung, zum Transport oder zur Speicherung von Strom, Gas oder Wärme aus erneuerbaren Energien bestimmt und geeignet sind, oder auf denen solche Anlagen zum Zeitpunkt des Erwerbs errichtet werden oder auf denen solche Anlagen bereits errichtet wurden, wenn zur Zeit des Erwerbs ihr Wert zusammen mit dem Wert weiterer solcher Grundstücke, die sich bereits in dem Sondervermögen befinden, 15 Prozent des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigt;.
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