ESG-Update

Überblick

Die Verwahrstellen für AIF und OGAW unterliegen diversen Verpflichtungen, die sich auf europäischer Ebene aus den Richtlinien zu AIFM und OGAW sowie deren delegierten Rechtsakten ergeben sowie aus den nationalen Umsetzungsvorschriften (in Deutschland das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB)). Darauf aufbauend erläutern die nationalen Aufsichtsbehörden ihre Verwaltungspraxis in Veröffentlichungen und erhalten ihrerseits von der Europäischen Aufsichtsbehörde ESMA Empfehlungen oder Leitlinien. Gemäß der unionsrechtlichen und nationalen Vorgaben sind Verwahrstellen dazu verpflichtet, Kontrollen und Überprüfungen der Anlagegrenzen und der Vereinbarkeit von Weisungen der Fondsgesellschaften mit Anlagebedingungen, Satzungen und gesetzlichen Vorschriften vorzunehmen. Für AIF basiert diese Pflicht auf Art. 21 Abs. 9 der Richtlinie 2011/61/EU (AIFMD) i.V.m. Art. 92 ff. Delegierte Verordnung (EU) Nr. 231/2013; für OGAW auf Art. 22 Abs. 3 Richtlinie 2009/65/EG (OGAW RL) i.V.m. Art. 3 Delegierte Verordnung (EU) 2016/438. Allerdings scheint aktuell trotz einer entsprechenden Empfehlung der ESMA zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden noch keine einheitliche Linie dazu vorzuliegen, ob die Angaben zu Anlageschwellen, die im Rahmen der Offenlegungsverordnung (SFDR) veröffentlicht werden müssen, einer solchen Kontrollpflicht durch die Verwahrstelle unterliegen.

Anlageschwellen in vorvertraglichen Informationen

Die SFDR wird durch einen delegierten Rechtsakt mit verbindlichen Vorlagen im Anhang ergänzt, die ab dem 01.01.2023 anwendbar geworden sind. Im Rahmen der vorvertraglichen Offenlegungspflichten für Finanzprodukte sind Angaben zu Anlageschwellen in den vorvertraglichen Pflichtdokumenten (i.d.R. Prospekt oder Informationsmemorandum) vorgesehen, etwa:

• der Mindestanteil nachhaltiger Investitionen für Fonds gemäß Art. 9 SFDR (Vorlage in Anhang III)
• der Mindestschwellenwert an Investitionen, die den geförderten sozialen und/oder ökologischen Merkmalen entsprechen, für Fonds gemäß Art. 8 SFDR (Vorlage in Anhang II)
• der Anteil der Taxonomie konformen Investitionen für Fonds gemäß Art. 8 (Vorlage in Anhang II) oder 9 SFDR (Vorlage in Anhang III).

Empfehlung der ESMA

Erst im Mai 2022 hat die ESMA in einem unverbindlichen Aufsichtsbriefing über Nachhaltigkeitsrisiken und Offenlegungen (Delegierte Verordnung (EU) 2022/1288 vom 6. April 2022) Empfehlungen an die nationalen Aufsichtsbehörden gerichtet. Diese sollen durch geeignete Maßnahmen sicherstellen, dass die OGAW-Verwaltungsgesellschaften und AIFMs der Verwahrstelle alle relevanten Informationen und Daten zur Verfügung stellen, damit diese ihre Verwahrfunktionen wirksam ausüben kann. Insbesondere wies sie darauf hin, dass die Verwahrstellen ESG-bezogene Anlagebeschränkungen in ihre Überwachungsfunktion einbeziehen sollten.

CSSF in Luxemburg: Verwahrstellen als Verpflichtete

Die luxemburgische Aufsichtsbehörde CSSF veröffentlichte daraufhin im Dezember 2022 ein FAQ zur Offenlegungsverordnung, in dem auch eine Frage zu den Anlageschwellen gemäß der SFDR enthalten war.

Die CSSF betont, dass die dort angegebenen Mindestanlageschwellen verbindliche Verpflichtungen der Anlagestrategie eines Fonds darstellen. Dabei müssen im Fonds die Vorschriften der vorvertraglichen Dokumente (laut CSSF: Prospectus/issuing document) laufend eingehalten werden, wobei die Verwahrstellen die Einhaltung von Anlagebeschränkungen gemäß den geltenden Vorschriften unabhängig überwachen müssten.

Das würde für einen Art. 9 - Fonds, der in den vorvertraglichen Informationen einen Mindestanteil nachhaltiger Investitionen von 99% angibt, konsequenterweise bedeuten, dass die Verwahrstelle die zugrundeliegenden Investitionen bestimmen und mit diesem Mindestanteil abgleichen muss. Dabei erscheint es schwierig, das Vorliegen der nachhaltigen Investitionen schlicht mit Ja oder Nein zu beantworten, in vielen Fällen könnte daher auch eine inhaltliche Prüfung erforderlich werden. Vor diesem Hintergrund stellt sich insbesondere die Frage, wie weit der Umfang der Prüfungspflicht reicht und wie mit regulatorischen Unsicherheiten umzugehen ist.

Prüfpflichten wären für die Verwahrstellen vor allem deswegen eine große Herausforderung, weil aktuell noch grundlegende Schwierigkeiten bei der Bestimmung der Produktkategorien und Investitionen bestehen. So haben sich die Europäischen Aufsichtsbehörden zuletzt im September 2022 mit einem Fragenkatalog an die Kommission gewendet. Ungeklärt ist insbesondere, wie genau nachhaltige Investitionen anzurechnen sind. Ein Beispiel dafür ist eine Investition in ein Unternehmen, welches mit 20% seiner wirtschaftlichen Aktivitäten zu ökologischen oder sozialen Zielen beiträgt und auch die sonstigen Anforderungen an eine nachhaltige Investition einhält. Es ist bislang unklar, ob die gesamte Beteiligung zu 100% als nachhaltige Investition gilt, oder nur die 20%, die tatsächlich in nachhaltige Wirtschaftstätigkeiten fließen. Bislang hat sich die Kommission zu diesen Fragen noch nicht geäußert, sodass alleine hierbei schon erhebliche Auslegungsunsicherheiten bestehen dürften.

BaFin in Deutschland: Rundschreiben für Verwahrstellen

Die deutschen Normen verweisen (wie auch AIFMD und OGAW RL selbst) betreffend die Prüfpflicht der Verwahrstellen nicht auf den Prospekt oder vorvertragliche Informationen, sondern auf die Anlagebedingungen sowie gesetzliche Vorschriften. In Deutschland zeigt sich daher bislang noch ein anderes Bild. Die BaFin aktualisierte zuletzt 2020 ihr Rundschreiben für Verwahrstellen, welches die Vorgaben zur Rolle der Verwahrstellen im KAGB umsetzt.

In der Konsultationsfassung (Konsultation 03/2020) hierzu hatte es ein klarstellendes Beispiel zu „Nachhaltigkeitsfonds“ nicht in die finale Fassung geschafft. Derartige Fonds müssen gemäß der Fondskategorien-Richtlinie der BaFin in ihren Anlagebedingungen verbindlich vorsehen, dass mindestens ein Anteil von 51% in nachhaltige Anlagen investiert werden muss. So war vorgeschlagen worden, dass sich eine Prüfung der Verwahrstelle auf diese Vorgaben in den Anlagebedingungen zu erstrecken hat. Der Rechtsstand dieser Konsultationsfassung war 2020, sodass von der allgemeinen Fondskategorien-Richtlinie der BaFin ausgegangen wurde. Mittlerweile legt die BaFin ihrer Verwaltungspraxis die Grundsätze ihrer Richtlinie für nachhaltige Investmentvermögen zugrunde. Nach wie vor mangelt es dem Begriff der „Nachhaltigkeit“ in vielen Aspekten an Greifbarkeit. Daher wäre eine solche Prüfung ohne einen verbindlichen Katalog konkreter Kriterien für zulässige und vor allem unzulässige Investitionen durch die Verwahrstelle schwer durchführbar, ohne eigenes Ermessen in die Prüfung einbringen zu müssen und als Folge in die materielle Entscheidungsbefugnis der Kapitalverwaltungsgesellschaft bezüglich der Anlagestrategie des Investmentvermögens einzugreifen.

Nach der Empfehlung der ESMA, dem Vorbringen der CSSF und dem Inkrafttreten der verbindlichen Vorlagen der Offenlegungsverordnung könnte aber eine der Luxemburger Aufsichtspraxis entsprechende Entwicklung auch in Deutschland weiter Fahrt aufnehmen. Insbesondere zielt das Aufsichtsbriefing der ESMA darauf ab, einheitliche Aufsichtspraktiken sicherzustellen, sodass andere nationale Aufsichtsbehörden möglicherweise nachziehen werden. Es bleibt jedoch die Frage, wie aus den nach wie vor schwer zu greifenden Anforderungen hinsichtlich der Nachhaltigkeit präzise, verbindlich festgelegte und durch einen Dritten prüfbare Grenzen hergeleitet werden können, ohne dass die Rechtmäßigkeitsprüfung der Verwahrstellen über den Gesetzestext hinaus zu einer Prüfung der Anlagegrundsätze und somit der Strategie einer Kapitalverwaltungsgesellschaft wird. 

Betreffend der Prüfungstiefe wäre eine Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf Zeit und Kosten der Prüfung oftmals ohnehin nur dann gegeben, wenn die Verwahrstelle sich auf die von der Kapitalverwaltungsgesellschaft zur Verfügung gestellten Informationen verlassen darf, anstatt eine komplett eigenständige Überprüfung des geplanten Investments vorzunehmen. Grundsätzlich sollte sich die Verwahrstelle auf eine Überprüfung auf Basis der von der Kapitalverwaltungsgesellschaft zur Verfügung gestellten Informationen und Gutachten beschränken können (wie im Verwahrstellenrundschreiben 05/2020 der BaFin auch bereits im Zusammenhang mit der Eigentumsprüfung dargelegt) und nur im Zweifelsfall weitere Analysen und Nachforschungen zu veranlassen haben.