Le nouveau droit de la concurrence au Maroc ne devrait plus tarder

Deux mois après les élections parlementaires d’octobre 2016, les paris restent ouverts autour de la nomination du nouveau Conseil de la concurrence, dernier point en suspens – et non des moindres – qui conditionne l’application effective des nouvelles lois sur la concurrence de juin 2014. Le moment est venu de dresser un bilan des deux années écoulées et de rappeler les changements essentiels de la réforme tant attendue.

Particulièrement ambitieuses, les nouvelles lois marocaines sur la concurrence peinent toujours à entrer en application.

Tous les décrets d’application étant désormais adoptés, les lois devraient juridiquement être entrées en vigueur. Toutefois, en pratique, on attend encore la nomination de l’organe pivot du nouveau dispositif, le Conseil de la concurrence, dont les membres doivent être officiellement désignés par le Roi (s’agissant du Président) et le Chef du gouvernement après avis des instances concernées (pour les autres membres). D’aucuns disent ces nominations prochaines, mais le nouveau Chef du gouvernement attendant lui-même d’être élu à la suite des dernières élections parlementaires d’octobre 2016, il est difficile de parier sur un calendrier précis.

Une période transitoire de plus de deux ans qui aura donné lieu à maintes interprétations sur le statut de la réglementation, plaçant les entreprises dans une situation d’incertitude pour le moins inconfortable, en particulier dans la gestion de leurs opérations de concentration. En pratique, on peut néanmoins saluer les efforts des autorités marocaines qui ont su adopter un mode opératoire relativement efficace en dépit des circonstances, en attendant que le nouveau régime puisse être appliqué, aussi bien en matière de concentrations que de pratiques anticoncurrentielles.

Qu’est-ce qui va changer ?

Nouveaux seuils

Outre le seuil de part de marché de 40%, qui est maintenu, deux seuils de chiffre d’affaires ont été introduits par la nouvelle réglementation :

• 1^er seuil : les entreprises réalisent un chiffre d’affaires cumulé de plus de 750 millions de dirhams au niveau mondial ;
• 2^e seuil : au moins deux entreprises réalisent un chiffre d’affaires individuel de plus de 250 millions de dirhams au Maroc.

Ces seuils de chiffre d’affaires et de part de marché sont alternatifs. Il suffit donc qu’un seul de ces seuils soit rempli pour que l’opération soit soumise à notification.

Cependant, conformément à l’article 1 de la loi n°104-12, il est nécessaire que l’opération puisse avoir un effet sur le marché marocain. Il serait donc possible d’argumenter que ne seraient pas soumises à notification les opérations impliquant des parties sans aucune présence ni chiffre d’affaires au Maroc, même si elles atteignent le seuil mondial de 750 millions de dirhams.

En pratique, en revanche, devraient être soumises à notification :

• les opérations atteignant le 2^e seuil de chiffre d’affaires (local), indépendamment du chiffre d’affaires réalisé par les parties au niveau mondial ;
• les opérations atteignant le 1^er seuil de chiffre d’affaires (mondial) sans remplir le 2^e seuil (local), mais dont l’une au moins des parties est implantée ou réalise un chiffre d’affaires au Maroc.

Définition de la notion de concentration

Désormais calquée sur la définition adoptée par de nombreuses juridictions, la notion de concentration couvrira les fusions, acquisitions de contrôle (exclusif ou conjoint) et créations d’entreprises communes dites "de plein exercice" (c’est-à-dire accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome).

A ce stade, aucunes lignes directrices n’ont encore été publiées, mais nul doute que cela figurera parmi les premières tâches du Conseil, dont les membres actuels ont déjà exprimé leur volonté de placer le droit de la concurrence marocain au niveau des standards internationaux.

Procédure

Une fois nommé, le Conseil de la concurrence sera compétent pour recevoir les notifications et statuer sur les opérations dans les délais prévus par la loi n°104-12, à l’exception de celles concernant des entreprises actives dans le secteur des télécommunications qui relèvent de la compétence de l’ANRT selon le décret n°2-16-347 du 31 mai 2016. Par ailleurs, s’agissant des opérations concernant des établissements financiers (ou organismes agréés assimilés), le Conseil devra saisir la Bank Al-Maghrib pour avis préalable avant toute décision, conformément à la loi n°113-12.

Toutefois, la Primature conservera un droit d’évocation, qui permettra au Chef du gouvernement de se saisir d’opérations pour des motifs d’intérêt général, autres que le maintien de la concurrence, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi. Bien que peu utilisé dans certains pays (notamment en France où il n’a jamais été mis en œuvre), il ne faudra pas perdre de vue ce pouvoir au Maroc, en particulier pour les opérations sensibles.

Les dossiers de notification devront répondre au formalisme prévu par le décret n°2-14-652 du 1^er décembre 2014, substantiellement plus exigeant que ce qui était requis par l’ancien décret n°2-00-854.

Aucune procédure de pré-notification n’est prévue. Toutefois, on peut espérer que le Conseil acceptera de recevoir des contacts informels avant notification, comme le fait parfois la Primature.

Que faire pendant la période transitoire ?

En attendant que le nouveau régime puisse pleinement recevoir application par le Conseil de la concurrence, les entreprises parties à une opération de concentration ne semblent avoir d’autre choix que de notifier leurs opérations à la Primature sous l’égide de l’ancienne loi n°06-99.

Et pour cause, la Primature n’a pas compétence pour recevoir des notifications en vertu de la nouvelle réglementation. A l’inverse, le Conseil de la concurrence n’étant pas nommé, il ne peut en pratique instruire de dossiers de notification sur la base des nouvelles lois et ne peut que renvoyer les dossiers qui lui sont soumis à la Primature.

Cette situation bancale soulève des questions aussi bien pour l’appréciation des seuils de notification que pour la procédure de notification :

• S’agissant des seuils de notification :

En vertu de l’ancienne loi n°06-99, seules sont soumises à notification les opérations concernant des entreprises atteignant ensemble une part de marché de 40% au Maroc. L’appréciation du seuil de 40% reste source de difficultés dans la mesure où les services de la Primature considèrent qu’il peut être atteint même si une seule des parties est active au Maroc, que ce soit l’acquéreur ou la cible. Cette interprétation est contestable dès lors qu’on peine à voir quel serait l’impact d’une telle opération sur le marché marocain. Dans ce cas, faute de pouvoir faire l’économie d’une notification, il est toutefois possible en pratique de se limiter à un dossier succinct et simplifié, que la Primature s’efforce de traiter rapidement.

Pour autant, que faire des seuils de chiffre d’affaires prévus par la loi n°104-12 pendant la période transitoire ? Un certain nombre d’entreprises ont déjà fait le choix de notifier leurs opérations sur ce fondement à titre de précaution. Ces notifications ont généralement abouti à un courrier de la Primature concluant que l’opération n’était pas soumise à notification faute de remplir les critères fixés par la loi n°06-99, notamment le seuil de 40% de parts de marché. Pour autant, une telle approche prudente a au moins le mérite d’apporter une sécurité juridique aux parties, ce qui n’est pas négligeable.

• S’agissant de la procédure de notification :

En pratique, les dossiers de notification restent déposés à la Primature dans les formes prévues par la loi n°06-99, jusqu’à ce que le Conseil soit finalement nommé.

Une grande question demeure toutefois : que se passerait-il si une opération soulevait des préoccupations de concurrence ? Selon la loi n°06-99, la Primature devrait saisir le Conseil de la concurrence pour avis, ce qui n’est pas envisageable en l’absence d’un Conseil… Un tel cas de figure ne s’est a priori pas encore présenté. Cette situation pourrait inciter des entreprises à profiter de la période transitoire pour notifier des opérations sensibles. Il ne faut cependant pas oublier que la Primature a le pouvoir d’interdire une opération, même si elle n’en a jamais fait usage.

Dans l’hypothèse où le Conseil serait nommé alors qu’une opération est en cours d’examen par la Primature sous l’empire de l’ancienne loi, rien n’est prévu par les textes. Cependant, compte tenu de l’approche pragmatique dont font preuve les autorités, il est probable que l’opération resterait examinée jusqu’à son terme dans les conditions prévues par la loi n°06-99.

Qu’est-ce qui va changer ?

C’est sans doute là l’innovation majeure du nouveau régime, qui dotera le Conseil de la concurrence de pouvoirs très étendus en matière d’enquête, de poursuite et de sanction des pratiques anticoncurrentielles (ententes et abus de position dominante). Toutefois, comme en matière de concentrations, les pratiques anticoncurrentielles impliquant des entreprises actives dans le secteur des télécommunications relèvent de la compétence de l’ANRT, et le Conseil sera tenu de recueillir l’avis préalable de la Bank Al-Maghrib avant toute action à l’encontre d’établissements financiers (ou organismes agréés assimilés).

A l’image de bon nombre d’autorités de la concurrence, le Conseil pourra conduire de véritables investigations dans les entreprises, et dans ce cadre, aura notamment le droit de saisir des documents (sur autorisation motivée du procureur du Roi compétent).

Sur la base de ses investigations, le Conseil disposera de la faculté d’engager ou non des poursuites, et de sanctionner les entreprises concernées, à l’issue d’une procédure contradictoire leur permettant de faire valoir leurs observations.

Les pouvoirs de sanction du Conseil sont particulièrement larges et lui permettent d’imposer :

• des mesures conservatoires visant à remédier aux atteintes graves et immédiates causées par les pratiques à l’économie du pays, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante ;
• une amende administrative pouvant atteindre 10% du chiffre d’affaires consolidé le plus élevé de l’entreprise concernée d’un exercice précédant la mise en œuvre des pratiques (ou 4 millions de dirhams si l’auteur des pratiques est une personne physique). Cette amende pourra être doublée en cas de récidive dans un délai de 5 ans ;
• des injonctions, accompagnées d’une astreinte pouvant atteindre 5% du chiffre d’affaires journalier moyen, par jour de retard dans la mise en conformité ;
• des mesures de publicité (publication d’un extrait ou de la décision complète du Conseil).

En particulier, la lourdeur de l’amende administrative pourrait bien inciter les entreprises à faire usage des deux procédures de coopération créées par la loi n°104-12 :

• la procédure de clémence, par laquelle une entreprise peut obtenir une immunité totale ou partielle d’amende si elle dénonce sa participation à une entente et apporte des éléments de preuve au Conseil lui permettant d’établir la réalité de la pratique et d’identifier ses auteurs. Dans bon nombre de juridictions, cette procédure est devenue l’une des principales sources de dossiers des autorités de la concurrence ;
• la procédure de non contestation des griefs, par laquelle une entreprise peut obtenir une réduction d’amende (le plafond est réduit de moitié) si elle ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés.

Que faire pendant la période transitoire ?

Sur le front des pratiques anticoncurrentielles, le Conseil de la concurrence (et les importants pouvoirs qui lui sont conférés) étant pour l’instant en sommeil, les services de la Primature et du Ministère de l’Intérieur restent à ce jour seuls compétents pour diligenter des enquêtes.

Jusqu’ici, les poursuites sont toutefois restées limitées en pratique et n’ont donné lieu qu’à des rappels à l’ordre des entreprises concernées, démarche que la Primature préfère à l’ouverture d’une procédure judiciaire qui relèverait de la compétence du tribunal de première instance, juridiction non spécialisée.

Quant à l’ancien Conseil de la concurrence, dans l’attente de la nomination des prochains membres, il continue de travailler sur les dossiers de pratiques anticoncurrentielles qui lui sont soumis. Une trentaine de dossiers déjà instruits attendrait ainsi sur le bureau du futur Conseil.

Peu habituées aux pouvoirs importants dont disposera le Conseil à compter de sa nomination, certaines entreprises marocaines commencent d’ores et déjà à se former afin d’être prêtes, le moment venu, à adopter les bons réflexes en cas d’enquête, et de connaître leurs droits et les limites des pouvoirs des enquêteurs.

En somme, tout est prévu pour faire du droit de la concurrence un nouvel instrument fort de la politique économique du Maroc. Ne reste plus qu’à désigner l’organe qui se chargera de le mettre en œuvre, et pour les entreprises, à se préparer en vue de ses prochaines actions…