Politiques de vaccination contre la COVID-19 en Ontario : les arbitres interviennent

Plusieurs employeurs ont récemment adopté ou envisagent d’adopter des politiques de vaccination obligatoire pour leurs employés. Cependant, jusqu’à tout récemment, les décideurs ont donné peu de directives sur l’applicabilité de telles politiques. Nous avons maintenant accès à trois décisions arbitrales ontariennes sur les politiques de vaccination obligatoire en milieu de travail. Il est important toutefois de souligner que ces décisions sont essentiellement fondées sur des faits, car elles ont été rendues i) dans le contexte de l’emploi, ii) en Ontario, iii) en fonction d’un libellé précis qui peut ou non être inclus dans les conventions collectives applicables, et iv) en fonction du caractère raisonnable de l’exigence de la direction en ce qui concerne la mise en œuvre de politiques de vaccination, plutôt que seulement du contenu des politiques en soi. 

Le 9 novembre, un arbitre de l’Ontario a rejeté un grief de principe qui contestait une politique sur la vaccination obligatoire contre la COVID-19. Plus précisément, la politique sur la vaccination de l’employeur a été jugée [traduction] « raisonnable, applicable et conforme » en vertu du Code des droits de la personne (Code) et de la Loi sur la santé et la sécurité au travail (LSST)¹. 

Deux jours plus tard, un arbitre ontarien différent a autorisé un grief contestant la politique sur la vaccination obligatoire contre la COVID-19 d’un employeur. L’arbitre a conclu que certains aspects de la politique étaient déraisonnables, y compris les mesures disciplinaires prévues en cas de manquement, notamment le congédiement². 

Le jour suivant, un grief contestant certains aspects de la politique « vaccin ou test » d’un employeur a été en partie autorisé. L’arbitre a ordonné à l’employeur de payer les coûts du dépistage, mais il a conclu que les employés ne pouvaient pas recevoir de rémunération pour le temps consacré au dépistage. De plus, il n’a pas contesté les mesures disciplinaires prévues dans la politique, qui comprenaient le congédiement motivé³.  

Politique sur la vaccination réputée exécutoire : UFCW, Canada Local 333 v Paragon Protection Ltd.

Dans cette affaire, l’employeur comptait environ 450 sites de clients en Ontario et employait environ 4 400 agents de sécurité. La majorité de ses clients avaient mis en œuvre leurs propres politiques de vaccination pour les employés et les sous-traitants, y compris des agents de sécurité, lesquelles rendaient la vaccination obligatoire pour accéder aux sites. 

Le 3 septembre, l’employeur a adopté une politique sur la vaccination contre la COVID-19 (politique sur la vaccination) ainsi qu’une politique d’exemption de vaccination contre la COVID-19 (politique d’exemption). La politique sur la vaccination exigeait que tous les employés soient entièrement vaccinés au plus tard le 31 octobre 2021 et qu’ils fournissent à l’employeur une déclaration signée confirmant leur statut vaccinal. La politique d’exemption autorisait les demandes d’accommodement fondées sur des motifs liés aux droits de la personne uniquement pour des motifs religieux ou de santé. La politique sur la vaccination stipulait que toute violation de la politique ou tout manquement à celle-ci pouvait entraîner des mesures disciplinaires pouvant mener jusqu’au congédiement pour un motif valable. 

Le syndicat était en désaccord avec la précipitation à mettre en œuvre les politiques de vaccination et a expliqué que ses membres craignaient de développer d’autres problèmes de santé suite à la vaccination. Plus précisément, le syndicat a fait valoir que les politiques de vaccination de l’employeur violaient le Code, la convention collective des parties (c.-à-d., les droits de gérance et les dispositions en matière de santé et sécurité) ainsi que la Loi sur le consentement aux soins de santé, et que les politiques étaient par ailleurs déraisonnables.  

L’employeur a répondu en expliquant ses motifs pour mettre en œuvre la politique sur la vaccination et la politique d’exemption. Premièrement, ces politiques répondaient à un besoin opérationnel découlant du fait que les clients avaient mis en œuvre des politiques de vaccination obligatoire pour quiconque travaillait sur leurs sites. Deuxièmement, les employés eux-mêmes avaient soulevé plusieurs questions de santé et sécurité liées au fait de travailler avec des employés non vaccinés. Enfin, la nature des activités nécessitait une interaction avec le public; il fallait une approche raisonnable pour protéger les employés, les clients, les visiteurs et le public général.

Les politiques ont été jugées « raisonnables, applicables et conformes » au Code et/ou à la LSST. Plus précisément, les deux politiques établissaient un juste équilibre entre le respect des droits des employés non vaccinés ou ne souhaitant pas se faire vacciner et un environnement de travail sécuritaire pour les employés, les clients et les membres du public qui interagissent avec les agents de sécurité de l’employeur. 

De l’avis de l’arbitre, l’employeur doit protéger la santé et la sécurité de ses employés et toutes les mesures de précaution raisonnables avaient été prises pour respecter cette obligation et cette responsabilité en vertu de la LSST. En ce qui concerne les préoccupations en matière de droits de la personne du syndicat, l’arbitre s’est fondé sur l’Énoncé de politique de la CODP sur l’exigence de vaccination et de preuve de vaccination et a conclu que [traduction] « les perceptions personnelles et subjectives des employés afin d’être exemptés de la vaccination ne peuvent pas outrepasser et remplacer les données scientifiques disponibles ». L’arbitre a indiqué que cette conclusion n’annule pas les demandes de bonne foi aux termes de la politique d’exemption. 

En examinant la jurisprudence sur le vaccin contre la grippe et les exigences en matière de port du masque, l’arbitre a conclu qu’il y avait une nette différence entre le contexte de la grippe et la pandémie de COVID-19 actuelle, notamment le taux d’infection et de mortalité qui, à son avis, justifiait la mise en œuvre des politiques. Fait important, cette distinction a été bien étayée par des preuves fournies par l’employeur. 

Enfin, les dispositions précises de la convention collective ont été examinées avec soin. L’arbitre a conclu que l’employeur avait exercé correctement ses droits de gérance et appliqué les exigences de la convention collective, qui obligeait les employés à se faire vacciner lorsque la loi et les sites des clients l’exigent. 

Politique sur la vaccination jugée déraisonnable : Electrical Safety Authority v Power Workers’ Union

Deux jours après la décision Paragon, un autre arbitre de l’Ontario a autorisé un grief contestant la politique sur la vaccination obligatoire contre la COVID-19 de l’employeur (politique sur la vaccination de l’ESA). 

La question en jeu dans ce grief était l’interprétation des droits de gérance. Le syndicat a fait valoir que la décision unilatérale d’exiger que tous les employés divulguent leur preuve de vaccination ou soient soumis à des mesures disciplinaires, y compris le congédiement, était déraisonnable et incompatible avec la convention collective. Le syndicat a aussi affirmé que la politique sur la vaccination de l’ESA violait les droits en matière de protection des renseignements personnels et le droit à l’intégrité physique des employés.

L’employeur a soutenu que l’adoption de la politique sur la vaccination de l’ESA était justifiée pour les raisons suivantes : a) il s’agissait d’un exercice raisonnable des droits de gérance qui répondait à ses obligations juridiques de prendre toutes les précautions raisonnables pour protéger ses travailleurs et le public; b) les règles et politiques de tiers sur la vaccination obligatoire pouvaient faire obstacle à ses activités en empêchant l’accès à ses chantiers; et c) il prévoyait demander aux employés de retourner sur le lieu de travail en janvier 2022.

À l’inverse de la convention collective dans l’affaire Paragon, dans cette décision, aucune disposition de la convention collective ne traitait précisément de la vaccination. Dans l’affaire Paragon, l’arbitre traitait également avec des parties différentes dans un contexte différent. En conséquence, l’arbitre a conclu que l’affaire Paragon était différente de celle dont il était saisi.

La politique sur la vaccination de l’ESA a été jugée déraisonnable dans sa forme courante pour plusieurs motifs :

• La majorité du travail effectué par les employés avait été effectué à distance et plusieurs employés avaient le droit de continuer de travailler à distance aux termes de la convention collective.
• 88,4 % des employés avaient volontairement reçu le vaccin et divulgué leur statut vaccinal. Il n’y avait aucune preuve à l’effet que le travail avait été considérablement entravé ou que du travail avait été perdu en raison du peu d’employés qui n’avaient pas été vaccinés.
• La politique précédente de l’employeur (qui permettait aux employés de choisir de ne pas divulguer leur statut vaccinal et de se soumettre régulièrement à des tests plutôt que de se faire vacciner) n’avait pas été contestée par le syndicat. L’employeur n’a pas réussi à démontrer qu’il éprouvait des difficultés à protéger son milieu de travail avec un régime combiné de vaccins et de tests.
• Certains employés, dans le cadre de leurs fonctions, inspectaient les locaux de tiers, mais malgré cela, il a été conclu que les politiques de vaccination de tiers n’avaient pas nui de manière significative aux activités de l’employeur⁴.

Pour ces motifs, l’arbitre a conclu que l’employeur avait agi de manière prématurée et sans tenir compte des droits individuels des employés. En fin de compte, l’arbitre a conclu que, bien qu’un employeur ait le droit de gérer ses affaires, sans pouvoir découlant de la loi précis ou disposition spécifique dans la convention collective, un employeur ne pouvait pas congédier un employé en raison de la violation d’une politique sur le milieu de travail, à moins qu’il ne soit conclu qu’il s’agissait d’un exercice raisonnable des droits de gérance. Selon ce point de vue, il serait injuste de soumettre un employé à des mesures disciplinaires ou de le congédier parce qu’il refuse de se faire vacciner si la vaccination ne constitue pas un critère d’embauche et s’il existe une mesure de rechange raisonnable, comme le fait de se soumettre régulièrement à des tests. 

En conséquence, il a été ordonné à l’employeur de faire ce qui suit : i) modifier sa politique sur la vaccination pour préciser que les employés ne doivent pas faire l’objet de mesures disciplinaires ou être congédiés parce qu’ils refusent de se faire vacciner; et ii) offrir aux non-vaccinés la possibilité de se faire tester. L’arbitre a indiqué que l’employeur peut réviser sa politique de vaccination pour i) indiquer qu’à l’avenir, si des problèmes surviennent dans ses activités ou si les préoccupations en matière de sécurité ne peuvent être réglées de manière adéquate au moyen d’un régime combiné de vaccination et de dépistage, les employés peuvent être placés en congé administratif non rémunéré s’ils ne sont pas entièrement vaccinés et s’ils reçoivent un préavis raisonnable; ii) exiger que les employés confirment leur statut vaccinal, à la condition que les renseignements médicaux personnels soient adéquatement protégés et qu’ils ne soient divulgués que si l’employé y consent; et iii) offrir aux employés la possibilité de donner soit un consentement général, soit un consentement au cas par cas lorsqu’ils divulguent leur statut vaccinal pour accéder aux locaux d’un tiers.

L’arbitre a souligné que le contexte spécifique de chaque milieu de travail devait être analysé lors de l’évaluation du caractère raisonnable d’une politique sur le milieu de travail. Il a expliqué que, par exemple, dans les milieux de travail à haut risque avec des populations vulnérables, les politiques sur la vaccination obligatoire peuvent être non seulement raisonnables, mais nécessaires pour protéger les personnes vulnérables. D’autre part, en ce qui concerne les milieux de travail qui sont propices au télétravail et qui ne comportent aucun problème spécifique ou qui ne présentent pas de risque important d’éclosion ou d’ingérence avec les activités de l’employeur, une option moins intrusive peut être suffisante pour faire face aux risques. L’arbitre a aussi indiqué que ces circonstances peuvent évoluer – ce qui était déraisonnable à un moment pourrait être raisonnable plus tard, et vice-versa. 

En ce qui concerne les personnes qui choisissent de ne pas se faire vacciner sans exemption légale, l’arbitre a souligné que cette décision ne devrait pas être considérée comme une victoire. Selon lui, ces personnes risquent de compromettre leur capacité à gagner leur vie.

Politique « vaccin ou test » confirmée en grande partie : Ontario Power Generation v Power Workers’ Union

Le lendemain de la décision de l’ESA, un autre arbitre de l’Ontario a statué sur plusieurs questions concernant la politique « vaccin ou test » d’un employeur (politique sur la vaccination de l’OPG). Bien que le grief ait été autorisé en partie, la politique sur la vaccination de l’OPG a été confirmée en grande partie.

Plus précisément, la politique sur la vaccination de l’OPG proposait d’exiger que les employés non vaccinés, ainsi que ceux qui choisissent de ne pas divulguer leur statut vaccinal, s’autoadministrent deux tests rapides antigéniques par semaine et téléchargent la preuve qu’ils l’avaient fait. Ces employés seraient également tenus de verser à l’employeur 25 $ par semaine pour couvrir les coûts du programme de dépistage, ou d’acheter les tests eux-mêmes. Les employés qui refusent de participer au programme de dépistage seraient contraints de prendre un congé sans solde pendant un maximum de six semaines; après ce délai, s’ils refusaient de participer, ils seraient congédiés pour un motif valable. 

Le syndicat s’est opposé à plusieurs aspects de la politique sur la vaccination de l’OPG, et a notamment fait valoir ce qui suit : i) il n’était pas raisonnable que les coûts du dépistage, tant en argent qu’en temps, soient assumés par l’employé; et ii) le fait de contraindre les employés qui refusaient de participer au programme de dépistage en congé sans solde constituait une violation des mesures disciplinaires énoncées dans la convention collective des parties.

L’arbitre a conclu que les intérêts légitimes des deux parties allaient être équilibrés en ordonnant que les tests soient payés par l’employeur, mais il a refusé d’ordonner que l’employeur rémunère les employés pour le temps consacré au dépistage à l’extérieur des heures de travail. Pour en arriver à cette décision, l’arbitre a indiqué que le dépistage des employés non vaccinés est à première vue raisonnable et, étant donné que l’employeur exigeait le dépistage et la vérification, il s’agissait de frais qu’il était raisonnable que l’employeur prenne en charge. En ce qui concerne le temps consacré au dépistage, l’arbitre a souligné les avantages de demander aux employés de s’autoadministrer des tests à l’extérieur des heures de travail, comme la prévention de la propagation de la COVID-19 et l’utilisation plus efficiente du temps des employés. L’arbitre a aussi signalé que le fait de rémunérer les employés pour le temps consacré au dépistage pourrait les dissuader de se faire vacciner, ce qui serait incompatible avec l’objectif rationnel de l’employeur de faire vacciner le plus grand nombre d’employés possible. 

L’arbitre n’a pas contesté les mesures disciplinaires prévues dans la politique sur la vaccination de l’OPG, car il a conclu que la clause pertinente de la convention collective ne s’appliquait pas dans de telles circonstances. Même s’il ne s’agissait pas d’un cas de congédiement, selon l’avis préliminaire de l’arbitre, dans le contexte de cette pandémie, lorsque la vie de collègues est en danger, ceux qui refusent de participer à un dépistage raisonnable refusent dans les faits, de leur propre gré, de se présenter comme aptes au travail et de réduire le risque potentiel qu’ils représentent pour leurs collègues. L’arbitre a indiqué qu’il était important que ceux qui refusent de se faire tester comprennent qu’il est « fort probable » que leur congédiement sera maintenu lors de l’arbitrage.

Points à retenir

Il est important que les employeurs de l’Ontario se rappellent que le caractère exécutoire de toute politique donnée sera jugé essentiellement sur des faits et dépendra vraisemblablement de la nature du milieu de travail, du caractère raisonnable des modalités de la politique et de la façon dont elle est mise en œuvre. À cette fin, le contexte et l’évaluation des risques de chaque milieu de travail sont uniques, et les politiques d’atténuation des risques le sont également. 

De plus, en lisant ces trois décisions ensemble, il est clair que le libellé de la convention collective sera examiné avec soin par les arbitres et qu’il est possible que le libellé soit considéré comme un facteur important dans l’évaluation du caractère raisonnable d’une politique sur la vaccination obligatoire. De fait, il est important de noter que ces décisions ont été fondées sur des aspects spécifiques des conventions collectives applicables et, en conséquence, elles devraient être examinées dans ce contexte. 

Étant donné que ces décisions ont été rendues dans le contexte du droit du travail en Ontario, il n’est pas encore clair dans quelle mesure elles s’appliqueraient aux employeurs assujettis à différentes conventions collectives ou encore dans un milieu non syndiqué où les relations employeur-employé ne sont pas régies par des conventions collectives et certains principes du droit du travail.

Il faut également noter que d’autres territoires, comme le Québec, où les employeurs ont eu gain de cause dans le cadre de litiges liés aux politiques sur la vaccination, ont pris et pourraient continuer de prendre une approche différente de celle qui est adoptée par certains décideurs en Ontario, comme dans la décision de l’ESA. De fait, il est important de se rappeler que les enjeux liés aux droits de la personne et à la protection des renseignements personnels sont pertinents, et les employeurs ont une responsabilité primordiale de garantir des milieux de travail sécuritaires et sains, y compris en ce qui concerne la transmission de la COVID-19 parmi les travailleurs. Dans une province comme l’Ontario, où les cas de COVID-19 semblent être à la hausse, les responsabilités et obligations des employeurs aux termes des lois sur la santé et la sécurité ne devraient pas être sous-estimées. 

Enfin, on peut retenir de ces trois décisions que ce type de politique – et la manière dont elle est mise en œuvre – demeure controversée, et il faut s’attendre à ce que les litiges se poursuivent dans ce domaine. Pour se préparer à cette éventualité, il serait sage que les employeurs s’assurent que les règles ou les politiques sur la vaccination soient raisonnablement nécessaires tant en ce qui concerne leur contenu que leur mise en œuvre, qu’elles comportent une réponse proportionnelle à un risque ou un besoin d’affaires réel et démontré et qu’elles soient bien étayées par la preuve. Il est important de se rappeler qu’il est possible que ces enjeux évoluent. Ainsi, selon les circonstances, une politique sur la vaccination qui est jugée déraisonnable pourrait plus tard être jugée raisonnable, et vice-versa.

Les auteurs désirent remercier Colleen Dermody et Rebecca Brown, stagiaires, pour leur aide dans la préparation de cette actualité juridique.