Le 30 novembre 2018, le Canada, les États-Unis et le Mexique annonçaient la signature d’un nouvel accord commercial connu aux États-Unis sous le nom d’Accord États-Unis-Mexique-Canada (AEUMC) et, au Canada, sous le nom d’Accord Canada-États-Unis-Mexique (ACEUM). Entré en vigueur le 1er juillet 2020, cet accord remplace l’Accord de libre échange nord-américain (ALÉNA). L’entrée en vigueur de l’AEUMC/ACEUM entraîne des changements importants au chapitre des protections offertes aux sociétés canadiennes et américaines qui investissent au Mexique et aux sociétés mexicaines qui investissent aux États-Unis et au Canada. Il est important - en particulier pour les investisseurs existants ayant des investissements existants - d'examiner attentivement et rapidement leurs options et d'examiner de près la répartition des risques et les modalités de règlement des différends dans leurs investissements.
Changements touchant le mécanisme de règlement des différends investisseur-État (RDIE)
Comme nous l’indiquions dans un précédent bulletin, le changement le plus important touche les dispositions portant sur le règlement des différends investisseur-État (RDIE) prévues au chapitre 11 de l’ALÉNA, qui octroyaient aux investisseurs étrangers de chaque État contractant de l’ALÉNA, le droit de soumettre directement à l’arbitrage une plainte contre un autre État contractant qui contreviendrait à ses obligations aux termes de l’ALÉNA, portant de ce fait préjudice à l’investissement de l’investisseur. Toutefois, dans le cadre de l’ACEUM, le Canada a retiré son consentement unilatéral au RDIE avec les investisseurs étrangers. Ces changements entrent immédiatement en vigueur pour les nouveaux investissements faits après le 1er juillet 2020. En ce qui concerne les investissements antérieurs au 1er juillet, des plaintes pourraient être déposées pendant un certain temps contre le Canada en vertu des dispositions du chapitre 11 de L’ALÉNA.
En vertu du chapitre 11 de l’ALÉNA, tous les pays contractants avaient donné leur consentement unilatéral au RDIE et les dispositions sur les investissements s’appliquaient aux « investisseurs d’une autre Partie » et aux « investissements effectués par les investisseurs d’une autre Partie ». Sous réserve de certaines exceptions, tous les types d’investissement bénéficiaient de la protection accordée par le chapitre 11 ainsi que du mécanisme de RDIE, lequel prévoyait l’arbitrage des plaintes en cas de violation des protections énumérées au chapitre 11.
En revanche, aux termes du chapitre 14 de l’ACEUM, qui remplace le chapitre 11 de l’ALÉNA, les investisseurs ne peuvent soumettre à l’arbitrage que des plaintes en instance et plaintes concernant un investissement antérieur (annexe 14-C), des différends en matière d’investissement entre le Mexique et les États-Unis (annexe 14-D) ou des différends en matière d’investissement entre le Mexique et les États Unis concernant les contrats gouvernementaux visés (annexe 14-E).
En vertu de l’annexe 14-C, les investisseurs étrangers possédant des « investissements antérieurs » peuvent soumettre des plaintes contre le Canada, les États-Unis ou le Mexique en vertu des dispositions du chapitre 11 de l’ALÉNA pendant une période de trois (3) ans suivant l’extinction de l’ALÉNA (c’est-à-dire jusqu’au 30 juin 2023), date à laquelle le consentement de chaque partie à l’ALÉNA expirera. Le terme « investissement antérieur » désigne l’investissement d’un investisseur d’une autre partie sur le territoire de la partie qui est établi ou acquis entre le 1er janvier 1994 (date d’entrée en vigueur de l’ALÉNA) et la date d’extinction de l’ALÉNA, et qui existait à la date d’entrée en vigueur de l’ACEUM. Les procédures d’arbitrage déjà engagées en vertu du chapitre 11 (plaintes en instance) pourront suivre leur cours.
Les nouvelles plaintes investisseur-État en vertu du chapitre 14 sont limitées aux plaintes par les investisseurs des États-Unis ou du Mexique contre le Mexique ou les États-Unis, respectivement. Les types de plaintes admissibles au mécanisme de RDIE sont également plus limités. Par exemple, les plaintes pour expropriation directe sont possibles, mais pas celles pour expropriation indirecte.
De plus, en ce qui a trait aux obligations réelles acceptées par les parties dans le chapitre 14, les investisseurs disposent d’une protection plus restreinte que celle dont ils bénéficiaient en vertu du chapitre 11 de l’ALÉNA, dont une définition plus étroite du terme « expropriation ».
Que signifient ces changements pour les investisseurs étrangers?
Les différends entre les investisseurs étrangers et les pays hôtes ne sont pas rares, même dans les pays développés. Il y a eu au moins 67 plaintes aux termes du chapitre 11 de l’ALÉNA déposées par des investisseurs au cours des vingt-six années d’existence de l’ALÉNA. Le Canada a été l’État défendeur dans plus du tiers de ces plaintes (au moins 28), le Mexique, dans 22 cas et les États-Unis, dans 17 cas. Les investisseurs canadiens ont agi comme plaignants dans 18 cas, les investisseurs américains, dans 48 cas et les investisseurs mexicains, seulement une fois. Sans le mécanisme de RDIE, ces différends auraient suivi leur cours en vertu des lois et devant les tribunaux des pays hôtes. Ou alors, les investisseurs auraient dû trouver d’autres moyens de mettre de la pression pour régler les différends, par exemple en négociant ou en demandant l’intervention de leur gouvernement (politisant ainsi un conflit avant tout commercial). Ces choix limités expliquent en grande partie la prédominance généralisée de l’arbitrage international comme mécanisme de résolution des différends entre un investisseur et un État. L’élimination du droit au RDIE et le resserrement des obligations étatiques pour protéger les investissements étrangers entraîneront nécessairement un changement au niveau du risque pour les investisseurs.
Que devraient faire les investisseurs pour protéger leurs investissements?
Compte tenu de l’entrée en vigueur de l’ACEUM le 1er juillet, les investisseurs étrangers devraient prendre certaines mesures pour se protéger et protéger leurs investissements.
Les investisseurs canadiens possédant des investissements antérieurs pouvant donner lieu à une plainte aux termes du chapitre 11 de l’ALÉNA contre les États-Unis ou le Mexique et, réciproquement, les investisseurs américains ou mexicains possédant des investissements antérieurs pouvant donner lieu à une plainte contre le Canada, doivent étudier attentivement et rapidement leurs options. S’ils souhaitent que ces plaintes puissent suivre leur cours dans le cadre du mécanisme de RDIE, ils doivent s’assurer de les soumettre dans les délais prévus par les dispositions transitoires de l’ACEUM afin d’éviter que la compétence soit contestée et que leur plainte ne puisse plus être entendue.
Même s’il n’y a pas de différend en cours, étant donné que le recours au RDIE et que les droits des investisseurs sont de plus en plus restreints en vertu de l’ACEUM, les investisseurs actuels doivent également réexaminer les outils de répartition du risque et de résolution des différends dont ils disposent pour demander réparation d’un acte répréhensible de la part d’un pays. L’élimination de ces importants droits et protections peut changer le profil de risque de l’investissement par rapport à celui qui existait initialement au moment où l’investissement a été fait. Tant les investisseurs actuels que les investisseurs étrangers qui envisagent de nouveaux investissements au Canada, au Mexique ou aux États-Unis devront étudier attentivement les protections que les lois du pays hôte leur offrent, tant les lois en leur version actuelle que la mesure dans laquelle celles-ci peuvent évoluer. Ces investisseurs doivent également évaluer la pertinence des recours et la possibilité de s’adresser aux tribunaux du pays en question, particulièrement, dans le cas où l’investissement touche un État ou des entités détenues par un État et qu’il y a un risque de pression politique. Des questions de biais, de corruption, d’ingérence politique, de retard ou de frais indus ou encore, dans certains cas, d’incapacité du système judiciaire à traiter ce type de différends présentant souvent des points complexes de droit international peuvent se poser. La structure de ces investissements et les accords s’y rapportant doivent prendre en compte ces risques et les minimiser (dans la mesure du possible). Dans le cas d’investissements existants, il faut évaluer les options permettant de négocier des protections additionnelles ou de bénéficier d’un traitement adéquat.
Les investisseurs peuvent devoir envisager, par exemple, de structurer l’investissement de sorte à profiter d’autres traités prévoyant des mécanismes de RDIE ou des mécanismes contractuels offrant un certain degré de protection contre les agissements d’un État, par exemple des clauses en cas de changement préjudiciable important ou la renonciation à l’immunité des États. Si l’investissement est fait directement auprès de l’État aux termes d’un accord d’investissement, il est aussi possible d’y insérer des clauses de stabilisation ou des dispositions de RDIE. La viabilité de ces autres avenues (p. ex. négociation d’État à État) mérite également qu’on s’y attarde.
Lorsque l’investissement est fait au Mexique par un ressortissant canadien ou au Canada par un ressortissant mexicain, d’autres instruments juridiques, comme l’Accord de partenariat transpacifique global et progressiste (PTPGP), dont le Mexique et le Canada sont signataires, peuvent offrir un mécanisme de RDIE. Les investisseurs étrangers d’autres pays peuvent aussi bénéficier de droits en vertu d’autres traités sur les investissements. Bien entendu, les investisseurs ne doivent pas négliger leurs documents contractuels qui pourraient prévoir des droits ou recours additionnels.
Conclusion
La situation économique et politique mondiale actuelle est dans la tourmente et subit des pressions attribuables à la pandémie de COVID-19, au ralentissement économique actuel et prévu dans la majorité des grandes économies, à la guerre commerciale grandissante entre deux des plus grandes puissances économiques mondiales, au prix du pétrole à un niveau historiquement bas, aux préoccupations profondes envers le changement climatique et aux bouleversements causés par les innovations technologiques et la numérisation de nombreux secteurs. Pour répondre à ces pressions, de nombreux pays adoptent des changements d’orientation ou de lois ou envisagent de le faire. Les investissements de certains investisseurs étrangers en subiront sans aucun doute les contrecoups. Il est temps plus que jamais qu’ils soient au fait des moyens dont ils disposent pour protéger leur investissement et des limites de ceux ci.
Bien que l’ACEUM soit entré en vigueur le 1
er juillet 2020, il est important que les investisseurs des pays signataires de l’ALÉNA ayant fait des investissements dans le territoire visé par l’ALÉNA avant le 1
er juillet sachent qu’ils pourront, en principe, se prévaloir des mécanismes de RDIE prévus par cet accord pendant une période de trois (3) ans suivant l’entrée en vigueur du nouvel accord. Les nouveaux investisseurs tout comme les investisseurs possédant des investissements antérieurs doivent étudier attentivement les droits et les protections prévus par l’ACEUM et les autres traités et veiller à ce que tout nouveau contrat qu’ils signent avec des États concernant leurs investissements contienne des dispositions adéquates de règlement des différends offrant des protections procédurales en cas de conflit. Les investisseurs étrangers vivent à l’échelle mondiale une période difficile, qui peut néanmoins présenter de belles occasions d’investissement pour qui saura atténuer raisonnablement les risques. Bien connaître ses droits et obligations fait partie des outils qui permettront aux investisseurs de réduire leurs risques face aux agissements d’un État.
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