Seuils inférieurs annoncés pour 2021 pour les fusions assujetties à l’examen en vertu de la Loi sur la concurrence et de la Loi sur Investissement Canada

Le seuil d’examen fixé en vertu de la Loi sur Investissement Canada (LIC) pour déterminer avant la clôture de la fusion si certains investissements sont à l’avantage net du Canada et le seuil d’examen fixé pour les transactions devant faire l’objet d’un avis préalable à la fusion en vertu de la Loi sur la concurrence ont tous deux été annoncés pour 2021. Les seuils en vertu de ces deux lois ont légèrement diminué, ce qui signifie que davantage de transactions pourraient devoir faire l’objet d’un examen ou d’un avis préalable, respectivement, qu’en 2020.

Loi sur la concurrence

Le Canada utilise un double critère pour déterminer si un avis préalable à la fusion est nécessaire. Ce double critère est basé sur la taille des parties et sur celle de la transaction. Le seuil visant la taille de la transaction peut être indexé annuellement en fonction de l’inflation. En ce qui concerne la taille des parties, ces dernières, avec leurs affiliées, doivent posséder au Canada des éléments d’actif dont la valeur totale dépasse 400 M$ CA ou réaliser des revenus bruts annuels provenant de ventes au Canada, en provenance du Canada ou en direction du Canada, dépassant 400 M$ CA. Pour ce qui est de la taille de la transaction, la valeur des éléments d’actif au Canada ou les revenus bruts annuels provenant de ventes (réalisés à partir de ces éléments d’actif) au Canada ou en provenance du Canada de l’entreprise en exploitation cible et, le cas échéant, de ses filiales doivent dépasser 93 M$ CA. Ce seuil est légèrement inférieur au seuil de la taille de la transaction de 2019, qui s’établissait à 96 M$ CA.

Loi sur Investissement Canada

En règle générale, toute acquisition du contrôle d’une entreprise canadienne par un « non-Canadien » doit faire l’objet d’un avis ou d’un examen en vertu de la LIC. La structure de l’opération de même que la valeur et la nature de l’entreprise canadienne acquise détermineront si l’acquisition doit faire l’objet d’un avis ou d’un examen, à savoir si l’opération constitue une acquisition directe ou indirecte du contrôle d’une entreprise canadienne. Sous réserve de certaines exceptions, le gouvernement fédéral doit être d’avis qu’une opération assujettie à l’examen « sera vraisemblablement à l’avantage net du Canada » avant que la clôture puisse avoir lieu; les opérations devant faire l’objet d’un avis exigent uniquement de l’investisseur qu’il soumette un rapport après la clôture. La LIC prévoit aussi qu’un investissement dans une entreprise canadienne par un non-Canadien pourrait devoir faire l’objet d’un examen afin de déterminer si l’investissement est susceptible de porter atteinte à la sécurité nationale.

Le seuil d’examen fixé pour déterminer avant la clôture de la fusion si un investissement est à l’avantage net du Canada varie selon que l’acheteur est : a) sous le contrôle d’une personne ou entité membre de l’Organisation mondiale du commerce (OMC); b) une entreprise d’État; ou c) considéré, selon le pays d’origine, comme un « investisseur (traité commercial) » en vertu de la LIC¹. Un seuil différent s’applique si l’entreprise canadienne exerce une activité culturelle.

De façon générale, dans le cas d’une société qui n’est pas une entreprise d’État mais qui est originaire d’un pays membre de l’OMC (autre qu’un investisseur (traité commercial)) qui acquiert directement une entreprise canadienne n’exerçant pas d’activité culturelle, le seuil sera réputé atteint si l’entreprise canadienne a une valeur d’affaire supérieure à 1,043 G$ CA (en baisse par rapport à 1,075 G$ en 2020).

Dans le cas d’une société qui n’est pas une entreprise d’État mais qui est un investisseur (traité commercial) selon son pays d’origine et qui acquiert directement une entreprise canadienne n’exerçant pas d’activité culturelle, le seuil sera réputé atteint si l’entreprise canadienne a une valeur d’affaire supérieure à 1,565 G$ CA (en baisse par rapport à 1,613 G$ en 2020).

La valeur d’affaire est établie en fonction de la nature de l’opération :

Le seuil déclencheur de l’examen de l’avantage net en ce qui a trait aux investissements faits par des entreprises d’État de pays membres de l’OMC se fonde sur la valeur comptable des actifs de l’entreprise canadienne. Ce seuil est majoré chaque année et s’établira à 415 M$ CA pour 2021, en baisse par rapport au seuil de 428 M$ CA fixé pour 2020.

Soulignons que les investisseurs du Royaume-Uni seront considérés comme des investisseurs d’un pays membre de l’OMC jusqu’à l’entrée en vigueur de l’Accord de continuité commerciale Canada–Royaume-Uni, auquel moment ils seront de nouveau considérés comme des investisseurs (traité commercial).

Le seuil déclencheur de l’examen de l’avantage net relativement aux investissements faits par des investisseurs de pays non membres de l’OMC, ou dans le cas de l’acquisition directe du contrôle d’une entreprise culturelle (sans égard à la nationalité de l’acheteur), correspond à une valeur comptable de 5 M$ CA. S’il s’agit d’une acquisition indirecte du contrôle, le seuil correspond à 50 M$ CA en valeur d’actifs.

Il est important de retenir que toute acquisition, que ce soit du contrôle ou d’une participation minoritaire, d’une entreprise canadienne par un non-Canadien peut faire l’objet d’un examen afin de déterminer si celle-ci est susceptible de porter atteinte à la sécurité nationale du Canada. Les parties à une opération potentiellement visée par les Lignes directrices sur l’examen relatif à la sécurité nationale des investisseurs, qui n’est pas par ailleurs assujettie à un examen de l’avantage net avant sa conclusion, devraient songer à produire leur avis d’acquisition avant que l’opération soit conclue.

Il est également important de souligner qu’en avril 2020, le gouvernement canadien a assujetti les investissements étrangers suivants à un « contrôle renforcé » aux termes de la LIC « jusqu’à ce que l’économie se remette des effets de la pandémie » : 

• « les investissements étrangers directs de toute valeur, avec ou sans contrôle, dans des entreprises canadiennes qui sont liées à la santé publique ou qui participent à l’approvisionnement en biens et en services essentiels aux Canadiens ou au gouvernement »; et
• « tous les investissements étrangers réalisés par des investisseurs publics, quelle que soit leur valeur, ou par des investisseurs privés considérés comme étant étroitement liés à des gouvernements étrangers ou soumis à leurs directives ».

On peut consulter des détails sur ce contrôle renforcé dans notre article précédent intitulé « Canadian Government Announces New Policy Applying “Enhanced Scrutiny” to Certain Foreign Investments During COVID-19 » (en anglais seulement).