La confidentialité des services bancaires extraterritoriaux s’applique-t-elle devant les tribunaux canadiens?

La fuite des « Panama Papers » survenue en avril 2016 a mis en lumière l’attrait qu’exerce sur les acteurs transnationaux la confidentialité offerte dans certains centres financiers extraterritoriaux. En vertu des lois de certains de ces territoires, les banques qui communiquent de l’information au sujet de leurs clients commettent une infraction criminelle, ce qui assure une puissante protection aux personnes et aux sociétés qui désirent préserver le secret de leurs affaires financières. Toutefois, si une banque devient partie à une instance au Canada, ces lois étrangères peuvent entrer en conflit avec les obligations d’information imposées aux parties à un procès ici. La question se pose alors de savoir dans quels cas la loi étrangère peut être invoquée pour que la partie soit dispensée des obligations de production ou qu’elle refuse de répondre à une question dans le cadre d’une instance canadienne et dans quelles circonstances un tribunal canadien forcera la divulgation en dépit du risque de poursuite en vertu des lois étrangères.

Pour rendre ces décisions, les tribunaux canadiens n’appliquent pas une règle parfaitement claire, mais ont élaboré un ensemble de facteurs à considérer lorsqu’ils doivent décider si une loi étrangère s’appliquera de manière à dispenser une partie de son obligation de produire des documents ou de témoigner au Canada.

Respect des lois étrangères

Les tribunaux canadiens respectent a priori les lois étrangères et le principe général selon lequel, tout comme nos tribunaux n’ordonneraient pas à un Canadien de violer les lois canadiennes, ils ne devraient pas contraindre un étranger partie à un litige à violer les lois de son territoire de résidence¹.

Ce principe a été cité et appliqué récemment dans l’affaire TD Bank, NA v Lloyd's Underwriters², où une filiale américaine de la Banque Toronto-Dominion avait intenté une poursuite en Ontario contre le consortium d’assureurs lui fournissant une assurance contre les détournements pour avoir nié la garantie lorsqu’elle avait été poursuivie par des investisseurs soutenant avoir été escroqués par un client en Floride.

La TD avait fait savoir aux assureurs des défendeurs qu’elle ne pouvait produire certains documents parce que les lois américaines le lui interdisaient. Les documents en question comprenaient les dossiers bancaires de clients de la TD, qui étaient assujettis aux lois relatives à la protection des renseignements personnels. Les assureurs ont présenté une requête pour forcer la production de ces documents.

Le tribunal a cité différents facteurs favorables à un compromis à l’égard des lois de la Floride relatives à la protection des renseignements personnels : le principe de ces lois était analogue aux principes sous-tendus par les lois canadiennes; la Floride possédait le lien le plus étroit et le plus réel avec les documents en litige; les droits protégés par les lois relatives à la protection des renseignements personnels étaient en grande partie ceux de résidents de la Floride; les assureurs avaient choisi volontairement d’accorder la garantie d’assurance à des activités exercées en Floride; la sanction applicable à la violation des lois de la Floride pouvait être sévère; et le risque juridique auquel la TD était exposée en Floride n’était en rien imaginaire ni fantaisiste³.

Le tribunal a jugé que la TD n’avait pas l’obligation de produire les documents, mais a reconnu que les assureurs pouvaient demander leur production en s’adressant aux tribunaux américains.

Les tribunaux canadiens accordent généralement un respect comparable aux lois des autres pays, y compris les territoires étrangers⁴. Les parties à des poursuites ont parfois tenté d’attaquer les systèmes juridiques de centres financiers extraterritoriaux, mais ces prétentions n’ont pas été accueillies avec sérieux par nos tribunaux. Bon nombre de territoires étrangers sont des territoires d’outre-mer britanniques et, à l’instar du Canada, possèdent des systèmes juridiques basés sur le droit anglais. Les juges canadiens connaissent bien ces systèmes et, faute de preuve contraire, ils les respectent et les considèrent comme étant équivalents à notre propre système juridique⁵.

Obligations conflictuelles

Cela dit, il existe une certaine tension entre le respect des lois étrangères et la réticence de nos tribunaux à permettre aux parties à des poursuites au Canada de se soustraire à leurs obligations de divulgation.

La décision Frischke v Royal Bank⁶ faisant jurisprudence représentait un exercice du principe du respect des lois d’un territoire étranger. Dans Frischke, la production d’éléments de preuve était recherchée au procès auprès de la succursale de la RBC située à Panama City dans le cadre d’une poursuite intentée en Ontario. Aucune demande n’était présentée contre la banque, mais les fonds d’investissement que le demandeur cherchait à retrouver étaient passés par ses comptes. Le juge de première instance avait ordonné à la RBC de produire les documents portant sur les fonds, mais le directeur de la succursale avait refusé parce que, ce faisant, il se serait placé lui-même ainsi que la banque en situation de violation des lois civiles et criminelles panaméennes, qui interdisaient la divulgation de ces renseignements.

Soulignant la participation limitée de la RBC au procès et le fait que celle-ci avait tenté de se conformer à l’ordonnance du juge de première instance, la Cour d’appel de l’Ontario a refusé d’ordonner à la succursale de fournir l’information qui aurait contrevenu aux lois panaméennes. La Cour d’appel s’est demandé s’il aurait mieux valu s’adresser aux tribunaux panaméens pour demander la production des documents.

À l’inverse, les tribunaux canadiens ont refusé que les lois étrangères relatives à la protection des renseignements personnels puissent être invoquées pour empêcher la communication de preuves pertinentes lorsque le risque de poursuite en vertu des lois étrangères était mince ou que la personne invoquant les lois étrangères avait intenté une poursuite au Canada.

Dans l’affaire Spencer v The Queen⁷, l’ex-directeur d’une succursale de la RBC aux Bahamas refusait de témoigner, dans le cadre d’une poursuite en matière de fiscalité canadienne lorsque la Couronne l’avait sommé de comparaître, parce que la loi bahamienne interdisait aux employés de la banque de divulguer l’information sur les clients sans leur consentement, sous peine d’amende ou d’emprisonnement. Toutefois, le témoin était alors un résident du Canada et n’était pas retourné aux Bahamas depuis plus d’une décennie. La Cour suprême du Canada a confirmé la décision de la Cour d’appel de l’Ontario selon laquelle il était contraint de témoigner.

L’affaire Arab Banking Corporation v Wightman⁸ a connu une issue similaire devant les tribunaux du Québec. Dans cette affaire, plusieurs banques étrangères avaient engagé une poursuite pour négligence au Québec contre un cabinet d’auditeurs. Au cours des interrogatoires préalables, les représentants des banques ont refusé de répondre à certaines questions en raison des obligations de confidentialité que leur imposaient les lois de l’Allemagne et de la Suisse, où les banques étaient situées. Les tribunaux ont jugé que, puisque les banques avaient choisi d’intenter des poursuites au Québec, où les obligations de confidentialité des banquiers étaient plus limitées, les banques ne pouvaient se reposer sur des lois étrangères pour taire l’information qui pouvait par ailleurs être importante et ont ordonné aux représentants des banques de répondre aux questions.

Conclusion

Les tribunaux canadiens respecteront généralement les lois étrangères, y compris celles des centres financiers extraterritoriaux, et une banque ou une succursale bancaire étrangère qui ne fait que gérer ses propres affaires et se trouve impliquée dans une poursuite au Canada peut être en mesure de limiter sa production de documents et son témoignage afin de se conformer aux lois de son territoire de résidence. Toutefois, si une banque étrangère engage une poursuite au Canada ou exerce directement des activités au Canada et qu’elle devient de ce fait partie à une poursuite, elle peut être contrainte de suivre les règles canadiennes et de produire et de communiquer toute l’information.

Il s’agit d’un facteur dont il faut bien tenir compte avant d’engager une poursuite au Canada, surtout dans le cas d’institutions qui peuvent être habituées à des régimes de divulgation plus limitée dans leur territoire de résidence. Si cette question est mal gérée, la banque pourrait être forcée de faire un choix entre s’exposer à des sanctions pour non-conformité dans le cadre d’instances exercées au Canada et s’exposer à des poursuites dans son propre territoire.

Michael Bunn a exercé dans les îles Caïmans de 2007 à 2011 au sein d’un cabinet d’avocats extraterritorial multinational. Sharissa Ellyn est rédactrice de notre blogue mondial Financial services: Regulation tomorrow. Erik Penz dirige notre équipe Litiges transnationaux au Canada. Les auteurs remercient Guy White et le stagiaire Geoff Mens de leur assistance relativement à la rédaction de ce numéro.

Footnotes

1.  Frischke v Royal Bank of Canada (1977), 80 DLR (3^e) 393 (Ont. CA).

2.  TD Bank, N.A. v Lloyd's Underwriters, 2016 ONSC 4188 au para 18.

3.  Ibid aux paras 40-41.

4.  Voir, par exemple, les décisions visant les Bermudes : Gleeson v Brascan Corp., 2005 CarswellOnt 9981 (SC); Kolibri Capital Corp. v LSOF Canada I, L.P., 2004 CarswellOnt 1430 (SC); et Smith & Nephew Inc. v Marriott's Castle Harbour, 2000 CarswellOnt 1131 (Master); Anguilla : Edwards v Bell, 2003 BCSC 1602; les îles Caïman : Milligan v Lines Overseas Management (Cayman) Ltd., 2002 CarswellOnt 1536 (Master); les îles Turks et Caicos : Skippings Rutley v Darragh, 2008 BCSC 159; et l’île de Man : Sistem Mühendislik Insaat Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi v Kyrgyz Republic, 2012 ONSC 4351.

5.  Edwards v Bell, supra au para 81(d); Skippings Rutley v Darragh, supra au para 54.

6.  Supra.

7.  Spencer c La Reine [1985] 2 RCS 278, confirmant 145 DLR (3^e) 344 (Ont. CA).

8.  Arab Banking Corporation v Wightman, 1996 CarswellQue 1681 (SC), conf par 1997 CarswellQue 73 (CA).