La Cour d’appel de la Colombie-Britannique rejette les modifications proposées à la loi intitulée Environmental Management Act

Dans le cadre d’une décision unanime de cinq juges concernant un renvoi, le 24 mai, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a statué contre les modifications proposées du gouvernement de la Colombie-Britannique à la loi intitulée Environmental Management Act (EMA), tranchant que les modifications cibleraient illégitimement une entreprise fédérale. La loi proposée conférerait à la Colombie-Britannique la capacité de contrôler la quantité de pétrole lourd entrant dans la province en obligeant les entreprises de pipeline à obtenir un permis relatif aux substances dangereuses (hazardous substance permit dans la loi proposée). La décision de la Cour d’appel a des incidences positives considérables sur l’avenir du projet d’agrandissement du pipeline Trans Mountain (projet TMX), et arrive en temps opportun vu la récente décision du premier ministre, Jason Kenney, de promulguer un projet de loi pouvant restreindre les flux entrants de pétrole brut en Colombie-Britannique.

Contexte – l’agrandissement du pipeline Trans Mountain et le projet de loi 12 de l’Alberta

Dans la montée de la tension avec le gouvernement de la Colombie-Britannique au sujet du projet TMX, l’ancienne première ministre de l’Alberta, Rachel Notley, a fait adopter le projet de loi 12 l’an dernier. Ce projet de loi autorise le ministre de l’Énergie de l’Alberta à restreindre les expéditions de pétrole et de gaz et de carburants raffinés. La Colombie-Britannique a immédiatement contesté la constitutionnalité du projet de loi 12, mais la Cour du Banc de la Reine d’Alberta a affirmé que la revendication de la Colombie-Britannique était prématurée, étant donné que le gouvernement n’avait pas encore proclamé l’entrée en vigueur de la législation. Cette situation a changé le 30 avril 2019, tout de suite après l’assermentation du nouveau premier ministre Jason Kenney, avec la proclamation par le lieutenant-gouverneur de la loi intitulée Preserving Canada’s Economic Prosperity Act (Prosperity Act). Le procureur général de la Colombie-Britannique, David Eby, a de nouveau demandé une injonction contre la Prosperity Act, et une audience est prévue le 6 juin.

En parallèle, l’Office national de l’énergie (ONE) a publié son rapport de réexamen élargi en février 2019. En 2018, la Cour d’appel fédérale avait conclu que le rapport original de l’ONE sur le projet TMX présentait des lacunes, car il n’examinait pas de manière suffisante les incidences marines liées aux espèces menacées et les mesures d’atténuation éventuelles.

Le rapport de réexamen se poursuit en concluant que le projet TMX est d’intérêt public. Il inclut 156 conditions que Trans Mountain doit respecter afin de reprendre la construction ainsi que 16 recommandations non contraignantes axées sur l’atténuation des incidences sur la vie marine et la consultation des communautés autochtones touchées. Le gouvernement fédéral n’a pas terminé la consultation supplémentaire des communautés autochtones, et n’a, par conséquent, pas encore décidé d’approuver ou non le projet TMX sur le fondement du rapport de réexamen. Une décision devrait être prise d’ici le 18 juin 2019.

Modifications proposées à la loi intitulée Environmental Management Act

Le 30 janvier 2018, la Colombie-Britannique a annoncé qu’elle tiendrait une consultation à l’égard des règlements éventuels pris en application de l’EMA afin de restreindre [traduction] « l’augmentation du transport de bitume dilué », donnant lieu à une importante controverse. En réaction, la Colombie-Britannique a proposé des modifications précises de l’EMA et les a soumises à la Cour d’appel de la Colombie-Britannique afin de confirmer leur constitutionnalité. Les nouvelles importations de pétrole – que ce soit par transport ferroviaire, par pipeline agrandi ou par un autre moyen – seraient gérées au moyen d’un processus d’octroi discrétionnaire de permis qui obligerait entre autres un demandeur à établir un fonds de soutien et à démontrer des procédures de transport satisfaisantes.

Les modifications proposées ressemblent en surface aux effets potentiels de la Prosperity Act. Bien que le fondement de la Prosperity Act soit de maximiser la valeur d’une ressource de propriété provinciale, plutôt que la protection de l’environnement, cette loi conférerait à l’Alberta un contrôle sur l’exportation du pétrole en Colombie-Britannique. De même, les modifications à l’EMA auraient accordé à la Colombie-Britannique la capacité de contrôler les flux entrants de pétrole lourd dans la province.

Décision de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique

Dans le cadre du renvoi constitutionnel devant la Cour d’appel, le gouvernement canadien a soutenu que les modifications ciblaient une substance (c.-à-d. le pétrole lourd) dans un pipeline interprovincial en particulier (c.-à-d. le projet TMX), qui est visé exclusivement par le pouvoir législatif fédéral en raison de sa nature d’entreprise interprovinciale (ou « fédérale »).

La Colombie-Britannique a d’abord fait valoir que les préoccupations d’ordre constitutionnel étaient prématurées en l’absence d’une décision en matière d’octroi de permis, puis que les modifications proposées à l’EMA pouvaient coexister avec le régime fédéral en place en vertu du principe du « fédéralisme coopératif », sans égard aux doctrines constitutionnelles de l’« exclusivité des compétences » ou de la « prépondérance ». Toutes les parties ont reconnu que la protection de l’environnement entre légitimement dans la portée des pouvoirs constitutionnels provinciaux concernant « la propriété et les droits civils » et « les matières d’une nature purement locale ou privée », mais leurs avis divergeaient quant à la portée que les mesures de la Colombie-Britannique pouvaient atteindre.

Les cinq juges de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique ont tranché en faveur du Canada et ont déclaré que les modifications à l’EMA traitaient de questions échappant à la compétence de la province. La juge Newbury, s’exprimant au nom de la Cour, a coupé court à l’argument de caractère prématuré de la Colombie-Britannique, soulignant que le gouvernement de la Colombie-Britannique avait intenté le renvoi.

Elle a ensuite reconnu les principes bien établis selon lesquels la protection environnementale est une compétence partagée des provinces et du gouvernement fédéral et un certain chevauchement entre les deux paliers des lois gouvernementales est inévitable et tolérable, mais le chevauchement ne peut pas être trop étendu :

[traduction] La partie 2.1 franchit la limite entre les lois environnementales d’application générale et la réglementation des entreprises fédérales. Même si son intention n’était pas de viser expressément le pipeline TMX, elle peut potentiellement toucher l’activité en entier de Trans Mountain en tant que transporteur et exportateur de pétrole interprovincial (et effectivement stopper net sa progression). Il s’agit d’une législation qui, par son caractère véritable, se rapporte, et se rapporte seulement, à ce qui place le pipeline « expressément sous la compétence fédérale » (para 101).

Elle a jugé que l’effet des modifications proposées serait d’usurper le rôle de l’ONE, qui avait déjà examiné le projet de Trans Mountain et y avait imposé des conditions en matière de protection de l’environnement, et était l’organisme [traduction] « chargé de réglementer les flux de ressources énergétiques dans tout le Canada vers les marchés d’exportation ». Étant donné que [traduction] « le projet touche l’ensemble du pays, [il] doit être réglementé en tenant compte des intérêts du pays dans son ensemble » (par. 104).

Elle a rejeté l’argument de la Colombie-Britannique selon lequel la partie 2.1 pouvait être interprétée comme limitée à la réhabilitation et au nettoyage des dommages environnementaux une fois qu’ils se sont produits, estimant que la loi proposée n’envisageait pas une telle limitation.

L’analyse de la juge Newbury n’a pas abordé les doctrines constitutionnelles de l’exclusivité des compétences ou de la prépondérance, parce qu’elle a tranché que le caractère véritable des modifications proposées était si clairement axé sur des questions fédérales qu’elles étaient anticonstitutionnelle, et ce, malgré les efforts marqués de la Colombie-Britannique afin de décrire sa législation proposée comme étant largement applicable à tout mode d’entrée de bitume dans la province.

Le gouvernement britanno-colombien n’a pas besoin de demander l’autorisation de la Cour suprême pour porter cette décision en appel, et le procureur général Eby a annoncé que la Colombie-Britannique interjettera effectivement appel. Si l’appel est ultimement entendu par la Cour suprême du Canada, il sera intéressant de voir si la Cour accepte la décision de la juge Newbury de trancher la question du renvoi sur le fondement d’une analyse du caractère véritable sans aborder les autres doctrines établies, ou si elle refondra ses motifs afin de clarifier davantage ce domaine de droit.

De même, la décision de la Cour d’appel est intéressante en ce qui a trait à la contestation par la Colombie-Britannique du projet de loi 12 albertain. On peut s’attendre à ce que la Colombie-Britannique avance que les justifications générales d’ordre économique de l’Alberta à l’égard du projet de loi 12 équivalent à des représailles contre l’opposition de la Colombie-Britannique au projet TMX, de manière comparable à l’argument fructueux du Canada selon lequel les objectifs environnementaux étendus de la Colombie-Britannique équivalaient à cibler un projet fédéral. Bien entendu, la Colombie-Britannique s’expose à des contestations faisant valoir que la Prosperity Act de l’Alberta cible une matière fédérale, tout en avançant simultanément que ses modifications proposées à l’EMA ne le font pas.

Les auteurs désirent remercier Max Waterman, étudiant en droit, pour son aide dans la préparation de cette actualité juridique.