Le Canada met à jour les lignes directrices sur l’examen relatif à la sécurité nationale des investissements étrangers

Le 24 mars, le gouvernement du Canada a publié des lignes directrices mises à jour sur les types d’investissements étrangers pouvant présenter des problèmes liés à la sécurité nationale en vertu de la Loi sur Investissement Canada (LIC). Les nouvelles Lignes directrices sur l’examen relatif à la sécurité nationale des investissements fournissent d’autres exemples qui illustrent les domaines visés par les investissements étrangers qui peuvent être examinés et, élément nouveau important, elles prévoient que le Canada examinera de plus près, en vertu de la LIC, tous les investissements effectués par des investisseurs d’État ou des investisseurs privés considérés comme étant « étroitement liés à des gouvernements étrangers ou soumis à leurs directives », quelle que soit la valeur de l’investissement.

Contexte : aperçu de la LIC

En général, toute acquisition du contrôle d’une « entreprise canadienne » par un « non-Canadien » doit faire l’objet d’un avis ou d’un examen en vertu de la LIC, en fonction de la structure de l’opération et de la valeur et de la nature de l’entreprise canadienne acquise. L’acquisition directe du contrôle d’une entreprise canadienne fera l’objet d’un examen si les seuils applicables sont dépassés, lesquels varient selon le pays d’où provient le contrôlant ultime. Vous trouverez des renseignements sur les seuils pour 2021 en vertu de la Loi sur Investissement Canada et sur la manière dont ils sont calculés ici.

Sous réserve de certaines exceptions, le gouvernement fédéral doit être d’avis qu’une opération assujettie à l’examen « sera vraisemblablement à l’avantage net du Canada » avant que la clôture ne puisse avoir lieu; les opérations devant faire l’objet d’un avis exigent uniquement des investisseurs qu’ils soumettent un rapport après la clôture. 

La LIC prévoit aussi qu’en plus de l’examen relatif à l’avantage net, un investissement dans une entreprise canadienne par un non-Canadien pourrait devoir faire l’objet d’un examen afin de déterminer si l’investissement est susceptible de porter atteinte à la sécurité nationale, quelle que soit sa structure ou sa valeur. Un non-Canadien qui établit une nouvelle entreprise canadienne doit également faire l’objet d’un avis et de l’examen relatif à la sécurité nationale, quelle que soit la valeur de l’investissement.

Examens relatifs à la sécurité nationale

Le ministre de l’Innovation, des Sciences et de l’Industrie (ministre) est autorisé à examiner presque tout investissement effectué par un non-Canadien, quelle que soit l’importance des intérêts acquis ou la valeur des actifs, lorsqu’il a des motifs raisonnables de croire qu’un tel investissement pourrait porter atteinte à la sécurité nationale. Entre le moment où l’autorisation de faire un examen relatif à la sécurité nationale a été ajoutée à la LIC en 2009 jusqu’au 31 mars 2019, 22 opérations ont été soumises à un examen approfondi relatif à la sécurité nationale. Parmi ces opérations, trois n’ont entraîné aucune mesure, quatre ont vu l’investisseur retirer sa demande, quatre ont été bloquées, quatre ont été approuvées sous réserve de conditions et sept ont été approuvées sous réserve d’exigences en matière de dessaisissement.

Si le délai maximal prévu pour chaque étape de l’examen est utilisé, le processus d’examen relatif à la sécurité nationale peut prendre jusqu’à 200 jours à compter de la date du dépôt de la demande ou de l’avis. Ce délai peut être prolongé unilatéralement à diverses étapes par le ministre, ou avec le consentement de l’investisseur. La période d’examen initiale est de 45 jours à compter de la date à laquelle la demande ou l’avis est déposé. En ce qui concerne un investissement dans une participation minoritaire qui ne doit pas faire l’objet d’un examen ou d’un avis, le ministre dispose de 45 jours après la clôture pour soulever des préoccupations initiales. Si le ministre donne un avis selon lequel une opération pourrait porter atteinte à la sécurité nationale, le Cabinet, sur recommandation du ministre, dispose d’une période supplémentaire de 45 jours pour déterminer s’il souhaite ou non ordonner un examen de l’opération.

De plus amples renseignements sur le processus d’examen et les types d’opérations dans le cadre desquelles des ordonnances ont été émises figurent dans notre guide intitulé Faire des affaires au Canada ou dans le rapport annuel d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada sur la Loi sur Investissement Canada.

Nouvelles lignes directrices mises à jour sur la sécurité nationale

Des lignes directrices ont d’abord été émises en décembre 2016 et présentaient plusieurs facteurs dont le gouvernement pouvait tenir compte lorsqu’il évaluait les répercussions d’une opération sur la sécurité nationale :

• les effets potentiels de l’investissement sur les capacités et les intérêts en matière de défense du Canada;
• les effets potentiels de l’investissement sur le transfert de technologies de nature délicate ou de savoir-faire à l’extérieur du Canada;
• la participation à la recherche, à la fabrication ou à la vente de biens ou de technologies visés par l’article 35 de la Loi sur la production de défense;
• l’incidence possible de l’investissement sur la sécurité des infrastructures essentielles du Canada. On entend par infrastructures essentielles l’ensemble des processus, des systèmes, des installations, des technologies, des réseaux, des biens et des services nécessaires pour assurer la santé, la sûreté, la sécurité ou le bien-être économique des Canadiens et des Canadiennes ainsi que l’efficacité du gouvernement;
• l’incidence possible de l’investissement sur l’approvisionnement de biens et de services essentiels aux Canadiens, ou l’approvisionnement de biens et de services au gouvernement du Canada;
• la mesure dans laquelle l’investissement risque de permettre la surveillance ou l’espionnage par des intervenants étrangers;
• la mesure dans laquelle l’investissement pourrait compromettre des activités actuelles ou à venir de représentants du renseignement ou des forces de l’ordre;
• la mesure dans laquelle l’investissement pourrait influer sur les intérêts internationaux du Canada, y compris les relations internationales; et
• la mesure dans laquelle l’investissement pourrait mettre en jeu ou faciliter les activités d’acteurs illicites, tels que des terroristes, des organisations terroristes ou le crime organisé.

Les nouvelles lignes directrices mises à jour de 2021 ajoutent plusieurs nouveaux facteurs :

• L’incidence possible de l’investissement sur les minéraux critiques et les chaînes d’approvisionnement en minéraux critiques. Il s’agit généralement de matières utilisées pour produire des batteries, des semi-conducteurs et d’autres technologies importantes. Il y a lieu de se reporter à la Liste des minéraux critiques du gouvernement du Canada.
• La mesure dans laquelle l’investissement pourrait permettre d’accéder à des données personnelles sensibles qui seraient susceptibles d’être utilisées pour nuire à la sécurité nationale du Canada par leur exploitation, y compris les données liées à la santé ou à la génétique, les données biométriques, les données financières, la géolocalisation ou les communications privées d’une personne.
• D’autres exemples de domaines technologiques sensibles sont également fournis et englobent ceux qui ont des applications dans le militaire, le renseignement ou le double usage militaire/civil.

Ces ajouts alignent davantage le Canada sur les récents changements apportés au processus d’investissement étranger aux États-Unis appelé CFIUS, soit le comité sur les investissements étrangers aux États-Unis (Committee on Foreign Investment in the United States). Par l’intermédiaire de la Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018, la compétence du CFIUS a été élargie pour inclure certains investissements ne donnant pas le contrôle dans des entreprises américaines liées aux technologies essentielles, aux infrastructures essentielles ou aux données personnelles sensibles de personnes américaines, ainsi que certaines opérations immobilières.

Les exemples qui figurent ci-dessus pour chacun des facteurs dans les nouvelles lignes directrices canadiennes ne sont pas exhaustifs. Il est indiqué dans les lignes directrices qu’ils doivent être mis à jour à l’occasion et que même si une opération n’est pas visée par ces facteurs, il est possible qu’elle fasse l’objet d’un examen. Ainsi, le fait de ne pas être visé par ces facteurs et exemples ne doit pas être considéré comme une « protection » qui immunise contre un examen.

Enfin, les lignes directrices mises à jour indiquent clairement que tous les investissements effectués par des investisseurs d’État, ou par des investisseurs privés que le gouvernement considère comme étant « étroitement liés à des gouvernements étrangers ou soumis à leurs directives », seront examinés de plus près en vertu de la LIC. À l’instar de tous les examens relatifs à la sécurité nationale, ce principe sera appliqué quelle que soit la valeur de l’opération. Cet ajout concernant l’identité de l’investisseur dans les lignes directrices reflète une pratique récente de la Division de l’examen des investissements, qui a fait l’objet de critiques pour son manque de transparence lorsque des allégations étaient faites contre des investisseurs privés, puisque la division n’était généralement pas disposée à partager cette identité pour justifier ses préoccupations.

Répercussions de la COVID-19

En avril 2020, le gouvernement canadien a publié un énoncé de politique sur l’application de la Loi sur Investissement Canada pendant la pandémie de COVID-19. Il y était indiqué que les investissements dans certains secteurs feraient l’objet d’un examen approfondi, en vertu des pouvoirs de sécurité nationale, jusqu’à ce que l’économie se remette des effets de la pandémie. Ces secteurs comprenaient ceux qui sont liés à la santé publique ou qui participent à l’approvisionnement de biens et services essentiels aux Canadiens ou au gouvernement. Des renseignements additionnels sur cette politique figurent dans notre note d’information datée de mai 2020. Lorsqu’il a annoncé les lignes directrices sur la sécurité nationale mises à jour, le ministre a clairement indiqué que l’énoncé de politique d’avril 2020 demeurait en vigueur.

Conclusion

Les parties devraient s’assurer de tenir compte des répercussions des lignes directrices révisées et resserrées sur la sécurité nationale et de la Loi sur Investissement Canada dans le cadre de toute opération proposée. Lorsqu’elles rédigent des ententes relatives à des opérations, les parties devraient examiner comment répartir le risque lié à un examen relatif à la sécurité nationale prolongé et la possibilité que l’opération puisse être bloquée ou autorisée moyennant certaines conditions. Les examens peuvent prendre énormément de temps et il est préférable d’élaborer une stratégie rapidement et d’entamer le processus avec la Division de l’examen des investissements en temps opportun.