Les affaires en pandémie : prévoir l’imprévisible?

Introduction

La pandémie de Covid-19 expose les entreprises à de nouveaux risques et à une plus grande vulnérabilité. Plusieurs ont récemment été contraintes de composer avec les clauses de force majeure prévues dans leurs contrats ou dans ceux de leurs fournisseurs et sous-traitants. Dans des circonstances analogues à celles d’une force majeure, un autre type de clause est aussi susceptible de recevoir application et d’affecter les droits des parties. Il s’agit des clauses d’imprévision, aussi connues dans certains territoires et certains ouvrages anglophones sous le nom de hardship clause.

Ces clauses, jusqu’ici relativement peu répandues au Québec, pourraient gagner en popularité. Une clause d’imprévision permet habituellement à une partie de renégocier divers éléments d’une entente ou de se libérer d’obligations devenues trop onéreuses lorsque des circonstances exceptionnelles entraînent des coûts exorbitants pour elle ou font en sorte que la valeur de la contre-prestation qu’elle reçoit est diminuée de façon excessive.

Distinctions entre force majeure et imprévision 

La clause de force majeure et la clause d’imprévision renvoient généralement au même genre d’événements, c’est-à-dire des événements imprévisibles, irrésistibles et hors de la volonté des parties. Il existe néanmoins des distinctions importantes entre celles-ci, qui auront un impact déterminant sur les obligations des parties.

Dans le cas de la force majeure, l’obligation d’une partie doit être rendue impossible par les événements décrits ci dessus, si bien que la partie à qui incombe cette obligation s’en trouve dispensée de façon temporaire ou permanente, selon les circonstances.

Dans le cas de l’imprévision, le test à satisfaire est moins contraignant en ce sens qu’il faut plutôt que l’obligation, bien qu’elle soit « techniquement » possible à honorer, devienne excessivement coûteuse pour la partie à qui elle incombe. L’évaluation de ce qui est excessivement coûteux relève d’une analyse au cas par cas, laquelle peut être influencée par de nombreux faits.

L’imprévision en droit contractuel québécois

Contrairement à la force majeure, la notion d’imprévision n’a pas été retenue par le législateur québécois. Afin de pouvoir se prévaloir de ce mécanisme de révision, les parties concernées doivent donc impérativement avoir intégré les clauses appropriées à leur contrat. Cela a récemment été confirmé par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Churchill Falls¹. La Cour suprême y énonce notamment que la notion d’imprévision est absente du Code civil du Québec, ce qui n’exclut toutefois pas la possibilité pour les parties d’y recourir sur une base contractuelle.

Éléments clés d’une clause d’imprévision

Les éléments clés d’une clause d’imprévision peuvent se résumer ainsi :

• les événements doivent se produire ou devenir connus après la conclusion du contrat;
• ces événements n’ont pas été considérés dans le contrat;
• ces événements sont hors du contrôle de la partie qui souhaite se prévaloir de la clause d’imprévision; et
• la partie affectée ne s’est pas engagée à en assumer les risques.

Conséquences découlant de l’application d’une clause d’imprévision

Le mode de réparation classique en cas d’imprévision demeure l’obligation pour les parties de renégocier certaines dispositions du contrat. Cela dit, nous avons récemment observé certains développements dans d’autres territoires, suivant lesquels la partie invoquant un cas d’imprévision peut aussi requérir d’un juge ou d’un arbitre qu’il modifie les droits des parties à l’entente visée afin d’en réaménager l’équilibre économique et/ou la répartition des risques.

À titre d’exemple, la clause type d’imprévision (hardship) adoptée en 2003 par l’International Chamber of Commerce (ICC) prévoyait qu’en cas d’imprévision, la partie affectée pouvait uniquement demander l’annulation de la convention. En mars 2020, l’ICC a révisé cette clause pour y ajouter la possibilité pour la partie affectée de forcer la renégociation du contrat ou de le faire modifier par un juge ou un arbitre. Il faut toutefois souligner que les tribunaux québécois sont généralement réfractaires à « réécrire » les dispositions d’un contrat². Il sera intéressant d’observer le développement de la jurisprudence en cette matière.

Autres considérations

Bien que les situations (autres qu’une pandémie) pouvant donner ouverture à une clause d’imprévision ne soient pas légion, il vaut tout de même la peine de s’y attarder. Pensons, par exemple, à la perte d’un important fournisseur qui force une entreprise à s’approvisionner ailleurs, mais à un prix beaucoup plus élevé. On peut aussi penser à des relations diplomatiques avec un autre pays qui se dégradent et se traduisent par une hausse importante des coûts d’opération ou de production d’une entreprise, par exemple en raison de droits tarifaires accrus ou de restrictions à l’égard des investissements étrangers.

Une clause d’imprévision peut donc s’avérer avantageuse, voire salutaire, dans certaines situations imprévues et exceptionnelles. Cela dit, il faut tout de même être prudent lorsqu’on y a recours. Son application peut avoir des répercussions néfastes qu’il faut soigneusement analyser. Ainsi, il importe de déterminer la nécessité (ou non) d’être nous-mêmes en mesure d’invoquer l’imprévision lorsque, par exemple, nous permettons à notre fournisseur de le faire pour se dégager de ses obligations à notre égard. Il faut alors se demander si la perte de ce fournisseur est critique pour notre entreprise et dans quelle mesure nous serons en mesure de nous adapter, notamment à l’égard des conditions consenties à nos clients, advenant que notre fournisseur se désiste sur la base de la clause d’imprévision.

Plusieurs pays européens, dont l’Allemagne, la Grèce et, plus récemment, la France³, ont adopté une notion d’imprévision sous une forme ou sous une autre. Le fait que ces pays aient intégré la théorie de l’imprévision à leur législation respective démontre, une fois de plus, l’importance de procéder à une analyse soignée avant de consentir à ce qu’un contrat auquel nous sommes partie soit gouverné par un droit étranger.

Conclusion

La pandémie de Covid-19 entraînera-t-elle au Québec une augmentation significative des clauses d’imprévision (hardship)? Il sera intéressant de suivre comment les choses évolueront à cet égard.

Chose certaine, l’introduction d’une clause d’imprévision dans un contrat ainsi que le fait de consentir à ce qu’un droit étranger gouverne un contrat doivent tous deux être analysés avec soin.

L’auteur désire remercier Renaud Dubé, stagiaire, pour son aide dans la préparation de cette actualité juridique.