Certaines choses changent, d’autres pas – Augmentation du seuil prévu par la Loi sur investissement Canada et maintien du seuil pour les préavis de fusion de la Loi sur la concurrence

Le seuil relatif à certains examens de l’avantage net préalables à la clôture prévu par la Loi sur investissement Canada (LIC) et le seuil relatif à la taille des transactions devant faire l’objet d’un préavis de fusion en vertu de la Loi sur la concurrence ont été mis à jour pour 2022. Le ministre de l’Innovation, des Sciences et de l’Industrie (le ministre) a annoncé que le seuil pour les préavis de fusion en vertu de la Loi sur la concurrence sera maintenu cette année; ainsi, le seuil quant à la taille des transactions demeurera de 93 millions de dollars canadiens. Par ailleurs, les seuils pour certains examens de l’avantage net préalables à la clôture en vertu de la LIC, annoncés le mois dernier, ont été rehaussés.

La décision de ne pas augmenter le seuil pour les préavis de fusion de la Loi sur la concurrence est de toute évidence un choix politique et s’écarte du mécanisme d’ajustement de ce seuil fondé sur le PIB habituellement utilisé. À ce sujet, le ministre a déclaré que la décision de ne pas augmenter le seuil de la Loi sur la concurrence : « (…) donnera aussi au Bureau de la concurrence une perspective plus vaste. Il pourra ainsi mieux détecter les transactions qui peuvent causer des dommages et s’assurer qu’elles sont correctement examinées avant que tout marché soit conclu. Elle permettra aussi de protéger les consommateurs et les entreprises canadiennes ». 

Loi sur la concurrence

En vertu de la Loi sur la concurrence, l’exigence de préavis de fusion se fonde sur la taille des parties à la transaction et sur celle de la transaction même. Lorsque les seuils sont atteints pour ces deux critères, les parties doivent, avant la clôture de la transaction : a) déposer un avis et respecter le délai de trente jours prévu par la loi; b) présenter et faire approuver une demande de certificat de décision préalable; ou c) obtenir une renonciation au dépôt de l’avis et faire en sorte que le commissaire de la concurrence émette une lettre de non-intervention.

Selon cette exigence à deux volets, il faut d’abord évaluer la taille des parties pour déterminer si, avec leurs affiliées, elles ont des éléments d’actif au Canada ou ont réalisé des revenus bruts provenant de ventes au Canada, ou en provenance du Canada, dépassant au total 400 millions de dollars canadiens. Quant au deuxième volet de l’exigence, la valeur des éléments d’actif au Canada ou des revenus bruts annuels provenant de vente (tirés de ces éléments d’actif) au Canada, ou en provenance du Canada, de l’entreprise en exploitation cible (et, le cas échéant, ses filiales) doit être supérieure à 93 millions de dollars canadiens. 

Cependant, contrairement au seuil fondé sur la taille de la transaction, le ministre ne dispose d’aucun pouvoir discrétionnaire d’ajustement des frais applicables aux avis de fusion que les parties doivent payer. Ces frais, actuellement de 74 906 $, devraient être ajustés pour tenir compte de l’inflation en avril prochain.

Loi sur Investissement Canada 

Seuils relatifs à l’examen de l’avantage net 

En règle générale, toute acquisition du contrôle d’une « entreprise canadienne » par un « non Canadien » doit faire l’objet d’un avis ou d’un examen de la part du gouvernement fédéral en vertu de la LIC. La structure de l’opération de même que la valeur et la nature de l’entreprise canadienne acquise et la question de savoir si l’opération constitue une acquisition directe ou indirecte du contrôle d’une entreprise canadienne détermineront si l’acquisition doit faire l’objet d’un avis ou d’un examen. 

Le gouvernement fédéral doit être d’avis qu’une transaction assujettie à l’examen « sera vraisemblablement à l’avantage net du Canada » pour l’autoriser. Les transactions devant faire l’objet d’un avis exigent uniquement de l’investisseur qu’il dépose un avis dans les trente jours qui suivent la clôture. Indépendamment des seuils relatifs à l’examen de l’avantage net, la LIC comporte aussi un mécanisme d’examen relatif à la sécurité nationale, qui permet au gouvernement d’examiner tout investissement dans une entreprise canadienne par un non-Canadien (y compris les investissements minoritaires ainsi que la constitution d’une nouvelle entreprise). 

L’acquisition directe d’une entreprise canadienne par un investisseur sous le contrôle d’un pays avec lequel le Canada a conclu un traité de libre-échange privé (investisseur (traité commercial)) qui n’est pas une entreprise d’État sera, en règle générale, assujettie à un examen préalable à la clôture si la valeur d’affaire¹ de l’entreprise canadienne est supérieure à 1,711 milliard de dollars canadiens (le seuil de 2021 s’établissait à 1,565 milliard de dollars canadiens). Ce seuil s’applique également si l’entreprise canadienne ciblée était, immédiatement avant l’investissement, sous le contrôle d’un investisseur (traité commercial). 

L’acquisition effectuée par un investisseur sous le contrôle d’un pays membre de l’OMC (investisseur OMC) qui n’est pas une entreprise d’État ni un investisseur (traité commercial) visant à acquérir directement le contrôle d’une entreprise canadienne sera généralement assujettie à un examen préalable à la clôture si la valeur d’affaire de l’entreprise canadienne est supérieure à 1,141 milliard de dollars canadiens (le seuil de 2021 s’établissait à 1,043 milliard de dollars canadiens). Ce seuil s’applique également si l’entreprise canadienne ciblée était, immédiatement avant l’investissement, sous le contrôle d’un investisseur OMC.

L’acquisition directe d’une entreprise canadienne par une entreprise d’État sous le contrôle d’un pays membre de l’OMC sera généralement assujettie à un examen préalable à la clôture si la valeur comptable de l’entreprise canadienne est supérieure à 454 millions de dollars canadiens (le seuil de 2021 s’établissait à 415 millions de dollars canadiens).

Le seuil relatif à l’examen de l’avantage net applicable aux investissements effectués par des investisseurs de pays non-membres de l’OMC, ou visant l’acquisition directe du contrôle d’une entreprise culturelle (sans égard à la nationalité de l’acheteur) correspond à une valeur comptable de 5 millions de dollars canadiens. Le seuil applicable à une acquisition de contrôle indirecte correspond à 50 millions de dollars canadiens d’actifs. Ces seuils n’ont pas été modifiés.

Mécanisme d’examen de la sécurité nationale

La LIC prévoit un mécanisme d’examen relatif à la sécurité nationale applicable à tout investissement effectué par un non-Canadien (y compris l’acquisition d’une participation minoritaire ou la constitution d’une nouvelle entreprise canadienne) lorsque le gouvernement fédéral croit que cet investissement « pourrait porter atteinte à la sécurité nationale ». Compte tenu des conséquences de la pandémie de COVID-19 sur l’économie canadienne, la portée du mécanisme d’examen relatif à la sécurité nationale a été élargie afin qu’il puisse viser un plus grand éventail de secteurs et d’activités, comme l’incidence possible de l’investissement sur l’approvisionnement en biens et services essentiels, sur la sécurité des infrastructures essentielles du Canada ainsi que sur les minéraux critiques et les chaînes d’approvisionnement en minéraux critiques.  

Il serait judicieux que les investisseurs envisagent de déposer leur avis avant la clôture de la transaction lorsque celle ci est susceptible de soulever des questions de sécurité nationale. Pour plus d’information, consulter nos mises à jour sur les incidences de la COVID-19 ainsi que les mises à jour des lignes directrices gouvernementales sur l’application du mécanisme d’examen relatif à la sécurité nationale².