Contrats publics : l’Autorité des marchés publics veillera au traitement intègre et équitable des concurrents dans les processus d’adjudication et d’attribution des contrats publics

Le 9 juin 2016, le gouvernement du Québec a déposé le projet de loi 108, nommé Loi favorisant la surveillance des contrats des organismes publics et instituant l’Autorité des marchés publics (le Projet de loi). Ce Projet de loi s’inscrit dans la foulée des changements législatifs et réglementaires qui ont vu le jour suite à l’adoption, en décembre 2012, de la Loi sur l’intégrité en matière de contrats publics.

Par ce Projet de loi, le gouvernement du Québec souhaite créer l’Autorité des marchés publics (AMP), un organisme à qui il confiera d’importants pouvoirs de veille et d’intervention dans le contexte des processus d’adjudication et d’attribution des contrats publics.

Création de l’Autorité des marchés publics (AMP)

Le Projet de loi propose la création de l’AMP, un organisme mandataire de l’État qui aura notamment pour mission et fonctions :

• de surveiller l’ensemble des contrats publics, y compris les processus d’adjudication et d’attribution de ces contrats;
• d’appliquer les dispositions de la Loi sur les contrats des organismes publics relatives à la délivrance des autorisations de contracter et sous-contracter avec un organisme public, à l’inadmissibilité aux contrats publics et aux évaluations du rendement;
• d’examiner et de traiter les plaintes déposées;
• d’examiner la gestion contractuelle du ministère des Transports et de tout autre organisme public que désigne le gouvernement; et
• d’effectuer une veille des contrats publics afin, notamment, d’analyser l’évolution des marchés et les pratiques contractuelles des organismes publics et d’identifier les situations problématiques affectant la concurrence.

Processus d’examen des plaintes et pouvoirs de l’AMP

La procédure d’examen des plaintes proposée dans le Projet de loi permet à toute personne intéressée (le plaignant) de déposer une plainte auprès de l’AMP lorsque les documents d’appel d’offres publics :

• prévoient des conditions qui n’assurent pas un traitement intègre et équitable des concurrents;
• ne permettent pas à des concurrents d’y participer bien qu’ils soient qualifiés pour répondre aux besoins exprimés; ou
• ne sont pas conformes au cadre normatif applicable.

Conditions pour pouvoir déposer une plainte

Pour se prévaloir de la procédure d’examen de plaintes, le plaignant doit préalablement avoir porté plainte auprès de l’organisme public. S’il est insatisfait de la décision de l’organisme public ou si ce dernier ne répond pas à la plainte à l’intérieur des délais prévus, le plaignant pourra déposer une plainte auprès de l’AMP avant l’expiration des délais prévus à cette fin et selon la procédure prescrite. Une plainte pourra également être déposée directement auprès de l’AMP, sans nécessité de déposer une plainte d’abord auprès de l’organisme public, si le plaignant est informé d’une modification apportée aux documents d’appel d’offres durant la période débutant 2 jours avant la date limite de réception des plaintes indiquée au SEAO; certains délais devront également être respectés dans ce cas.

Traitement d’une plainte

L’AMP pourra, sur examen sommaire, rejeter toute plainte qu’elle considère tardive, abusive, frivole ou manifestement mal fondée.

Si elle considère que la plainte est recevable, l’AMP en informe l’organisme public qui doit sans délai lui faire part de ses observations et lui transmettre, le cas échéant, copie des motifs au soutien de sa décision.

L’AMP dispose d’un délai de 10 jours à compter de la réception des observations de l’organisme public pour rendre sa décision écrite et motivée. Si le traitement de la plainte ne peut s’effectuer dans ce délai, l’AMP doit convenir avec l’organisme public d’un délai supplémentaire. Si l’AMP et l’organisme public ne peuvent convenir d’un tel délai, l’AMP dispose alors d’un délai additionnel de 5 jours pour rendre sa décision. À défaut de rendre sa décision dans ce délai, l’AMP est réputée avoir décidé que le processus d’appel d’offres est conforme au cadre normatif.

Durant l’examen d’une plainte, l’AMP doit, au besoin, reporter le dépôt des soumissions jusqu’à ce qu’une nouvelle date soit fixée par l’organisme public, selon la décision qui sera rendue par l’AMP à l’égard de la plainte. S’il s’agit non pas d’un processus d’adjudication mais plutôt d’un processus d’attribution, l’AMP doit, au besoin, reporter la date prévue de conclusion d’un contrat.

Pouvoirs de l’AMP au terme de l’examen d’une plainte

Au terme de son enquête, l’AMP pourra rendre une ordonnance enjoignant à l’organisme public de modifier ses documents d’appel d’offres ou d’annuler l’appel d’offres public. Il s’agit à l’évidence d’un important pouvoir dévolu à l’AMP.

Par ailleurs, tout contrat public conclu à la suite d’un processus d’adjudication ou d’attribution et avant que l’AMP n’ait rendu sa décision suite à la transmission d’une plainte sera résilié de plein droit. Il en sera de même si le contrat est conclu en contravention d’une ordonnance rendue par l’AMP.

Conclusion

Les entreprises disposeront dorénavant d’une nouvelle avenue pour tenter de rétablir, à peu de frais, un juste équilibre entre elles et leurs concurrents avant qu’il ne soit trop tard, pour autant qu’elles agissent avec célérité et qu’elles s’assurent de respecter toutes les modalités. Elles devront également s’abstenir d’entreprendre un recours judiciaire avant que l’AMP n’ait rendu sa décision, à défaut de quoi la plainte sera rejetée.

Compte tenu des pouvoirs octroyés à l’AMP et des avantages importants que promet ce nouveau système, il y a fort à parier, et à souhaiter, que les entreprises n’hésiteront pas à se prévaloir de ce nouveau mécanisme de surveillance. Il reviendra à l'AMP de mettre en place les remparts nécessaires afin de minimiser le risque que ces nouvelles règles puissent être utilisées par certains soumissionnaires à des fins dilatoires ou autrement stratégiques.