Passage à l’ère numérique pour le CCU aux États-Unis : les amendements de 2022 et les enregistrements électroniques contrôlables

Le 13 juillet 2022, la Uniform Law Commission a approuvé le projet final de sa proposition conjointe avec l’Emerging Technology Committee de l’American Law Institute qui prévoit des amendements au Code commercial uniforme (Uniform Commercial Code, ou CCU). Ces propositions d’amendements visent à établir des règles de base concernant le transfert de droits de propriété pour certains actifs numériques, particulièrement les cryptomonnaies comme le bitcoin et l’ether, les cryptomonnaies stables et les jetons non fongibles (NFTs), et notamment à mettre en place un cadre afin de réglementer l’utilisation de tels actifs mis en gage dans des opérations garanties par sûretés.

L’essor fulgurant des cryptoactifs a été freiné par l’incertitude réglementaire, qui a entravé leur adoption par l’ensemble des institutions financières traditionnelles et le grand public. Les amendements au CCU visent à répondre à ces inquiétudes du marché par l’ajout d’un nouvel article – l’Article 12 – qui régit le transfert des droits de propriété en créant une nouvelle catégorie d’actifs numériques appelés « enregistrements électroniques contrôlables » (controllable electronic records, ou CERs). Ces amendements permettent également de clarifier, dans l’Article 9, les procédures de constitution et d’opposabilité des sûretés grevant des CERs.

Les amendements au CCU doivent être adoptées par chaque État pour y être applicables; le cas échéant, le CCU ainsi modifié offrira un cadre uniforme au traitement de sûretés grevant des cryptoactifs comme des CERs. 

Article 12 du CCU et l’importance du « contrôle » 

Aux termes de l’Article 12, un CER est un « enregistrement sauvegardé sur un support électronique qui peut faire l’objet d’un contrôle », définition qui vise à englober, entre autres actifs, les cryptomonnaies, les NFTs, les cryptomonnaies stables ainsi que tous les cryptoactifs de façon générale. Toutefois, elle exclut expressément l’argent électronique, les actes mobiliers électroniques, les titres électroniques et les biens de placement. Un langage technologiquement neutre est employé à dessein pour faire en sorte que cette définition s’applique aux futures technologies numériques, le cas échéant.

Selon l’Article 12, la notion de « contrôle » (ou de maîtrise), est le critère déterminant d’un CER. Le contrôle d’un CER est établi, en vertu du nouveau paragraphe 12-105, lorsque des personnes peuvent démontrer qu’elles ont le pouvoir :

• de jouir de la « quasi-totalité des avantages » du CER ;
• d’empêcher d’autres personnes, de façon exclusive, de jouir de la « quasi-totalité des avantages » du CER ;
• de transférer exclusivement le contrôle ou faire en sorte qu’une autre personne obtienne le contrôle du CER.

Les amendements prévoient que, dans le cadre de la détermination du contrôle d’un CER par une partie, une présomption réfutable de contrôle est établie jusqu’à preuve du contraire si les deux premières conditions susmentionnées sont remplies. De ce fait, la notion de contrôle qui est plus ou moins comparable à celle de la « possession » d’actifs corporels, aussi appelée maîtrise en droit civil québécois, est associée à l’idée d’exclusivité.

Il est intéressant de noter que l’alinéa §12-105(b) envisage la possibilité que le contrôle puisse être obtenu au moyen de contrats intelligents – c’est-à-dire des contrats qui s’exécutent automatiquement et dont les modalités sont exprimées sous forme de code – de façon à transférer automatiquement les cryptomonnaies entre des parties. Les amendements au CCU prévoient également que les personnes qui revendiquent un contrôle doivent être en mesure d’en faire la preuve à une tierce partie, par exemple au moyen de clés cryptographiques.

Comme l’Article 2 et l’Article 8 du CCU en vigueur actuellement, le premier régissant les ventes et le second régissant les placements en valeurs mobilières, l’Article 12 met en œuvre le « principe de protection » selon lequel l’acquéreur d’un CER acquiert tous les droits que le cédant détenait ou avait le pouvoir de transférer. Les cessionnaires qui, non avisés de l’existence d’un droit sur le bien, obtiennent de bonne foi le contrôle d’un CER par son achat seraient réputés être des « acquéreurs admissibles » (qualifying purchasers) et bénéficieraient de la règle d’acquisition libre (take-free rule) qui leur permettrait d’acquérir le CER libre de tout droit sur le bien.

Article 9 du CCU sur les opérations garanties 

Les amendements apportées à l’Article 9 du CCU portent principalement sur les nouvelles règles concernant la constitution de sûretés grevant des CER. Plus précisément, elles prévoient qu’une sûreté à l’égard d’un CER peut être rendue opposable par contrôle. Bien que l’Article 12 du CCU précise que les règles déjà en vigueur de l’Article 9 du CCU concernant la constitution de sûretés grevant des CERs continuent de s’appliquer et qu’une sûreté à l’égard d’un CER puisse toujours être rendue opposable par l’inscription d’une déclaration de financement, une sûreté à l’égard d’un CER rendue opposable par contrôle primera. Autrement dit, rendre opposable par contrôle une sûreté à l’égard d’un CER donnera au prêteur garanti un droit de priorité sur toute autre sûreté grevant le même bien. Dans les faits, les prêteurs auprès des emprunteurs qui détiennent des cryptoactifs devraient chercher à obtenir le contrôle du bien cryptoactif grevé en le conservant dans leur portefeuille ou dans celui d’une tierce partie qui agit en leur nom, comme un dépositaire ou un fiduciaire. 

Cette approche générale consistant à intégrer les cryptoactifs au cadre juridique des opérations garanties est une bonne chose et s’aligne avec notre recommandation publiée en 2019¹, que nous avons réitérée en 2021². Étant donné que le contrôle est le trait distinctif des CERs, il est logique d’utiliser le contrôle comme moyen de rendre opposable une sûreté de premier rang. En effet, l’opposabilité par contrôle est l’équivalent intangible de l’opposabilité par la détention, soit la prise de possession physique du bien mis en guarantie par gage, et donne la possibilité d’empêcher les autres de bénéficier simultanément du CER. Nous prévoyons que ces amendements au CCU permettront d’atténuer l’incertitude entre les parties relativement à la priorité des sûretés grevant des cryptoactifs ainsi qu’à l’évaluation de la valeur et à la réalisation de ces sûretés pour les prêteurs.

D’autres amendements à l’Article 9 du CCU prévoient qu’un « compte » ou un « bien intangible à obligation de paiement », selon sa définition actuelle, incarné par un CER constitue respectivement un « compte contrôlable » (controllable account) ou un « bien intangible à obligation de paiement contrôlable » (controllable payment intangible) si le débiteur s’est engagé à payer la personne qui détient le contrôle. Il convient de noter qu’un engagement à payer le propriétaire d’un CER diffère d’un engagement à payer la personne qui en a le contrôle. Les prêteurs qui gèrent des comptes et des biens intangibles à obligation de paiement qui sont attestés par des CER doivent s’assurer de bien comprendre les modalités de ces ententes de paiement. Les amendements à l’Article 9 du CCU prévoient des règles de constitution et d’opposabilité des sûretés similaires pour les comptes contrôlables et les biens intangibles à obligation de paiement contrôlables. 

Enfin, les amendements à l’Article 9 du CCU jettent un peu de lumière sur les règles de conflits de lois applicables aux CERs. En appliquant d’anciennes règles aux nouveaux actifs, les amendements aux dispositions du CCU concernant la juridiction applicable prévoient que l’opposabilité, les effets de cette dernière et la priorité d’une sûreté à l’égard d’un CER rendue opposable par contrôle sont régis par les lois en vigueur dans la juridiction dans laquelle le CER « est situé » (located). En vertu de ces amendements, un CER se situe dans la juridiction dans laquelle le CER même stipule expressément être situé. Lorsqu’aucune juridiction n’est expressément indiquée, la juridiction applicable est celle du système dans lequel le CER est enregistré. Si aucune juridiction n’est précisée pour le système, le CER est réputé être situé à Washington, D.C., dont les lois s’appliquent par défaut. Les prêteurs doivent tenir compte du fait que, lorsqu’une sûreté à l’égard d’un CER est rendue opposable par inscription d’une déclaration de financement, les lois locales de la juridiction dans laquelle le débiteur se trouve régissent l’opposabilité seulement, mais pas la priorité.

Conclusion

En résumé, l’Article 12 du CCU crée une nouvelle catégorie d’actifs appelés « CERs », essentiellement définis par la notion de contrôle. En vertu de l’Article 9 amendé du CCU, une sûreté à l’égard d’un CER peut être rendue opposable par l’inscription d’une déclaration de financement ou par contrôle, mais seul le contrôle confère une priorité de premier rang. Les amendements prévoient par ailleurs qu’un CER sera soumis aux lois de la juridiction dans laquelle il se situe ou, à défaut, celle où il est enregistré.

Ceci offre la certitude aux acquéreurs admissibles qu’ils acquièrent des CER libres de toute sûreté antérieure. D’autres amendements mineurs ont été apportés au CCU, entre autres, aux droits de garde et de propriété des CERs dans l’éventualité d’une insolvabilité ou d’une faillite (Article 8 du CCU) et aux opérations hybrides portant à la fois sur la vente/location de biens et les contrats de prestation de services (Articles 2 et 2A du CCU).

Pour assurer une transition fluide, les amendements au CCU prévoient une période d’ajustement d’un an à compter de leur prise d’effet, ce qui permettra aux créanciers garantis de continuer de bénéficier de la meilleure priorité possible avec leur sûreté ou de prendre les mesures voulues pour l’obtenir. Il est important de noter que les amendements apportés au CCU portent exclusivement sur les lois des États et ne concernent pas la réglementation fédérale des actifs numériques; ainsi, elles devront être adoptées dans chaque État afin d’entrer en vigueur dans la juridiction de ce dernier. 

Au moment de la rédaction du présent article, l’Iowa, l’Indiana, le Nebraska et le New Hampshire ont adopté la législation nécessaire à la prise d’effet de ces amendements au CCU. D’autres États comme l’Idaho, le Kentucky, le Wyoming et le Tennessee ont adopté leurs propres amendements non liés au CCU visant à réglementer le transfert d’actifs numériques. 

Le nouveau cadre du CCU conférera une certitude accrue aux opérations portant sur des actifs numériques. Parallèlement, des questions subsistent quant au traitement des cryptoactifs en cas de faillite, qu’ils soient soumis à une sûreté rendue opposable ou qu’ils bénéficient de la protection d’un dépositaire dans le cas des « actifs financiers » (financial assets) en vertu de l’Article 8 du CCU. De plus, la façon dont les dispositions concernant le choix de juridiction applicable seront interprétées et appliquées dans le cadre des systèmes virtuels mondiaux actuels demeure incertaine. Dans l’intervalle, les acteurs du secteur des cryptoactifs auraient tout intérêt à procéder à une vérification diligente exhaustive et des conseils d’experts avant de s’engager dans de nouvelles opérations et à conserver des structures conventionnelles rigoureuses qui précisent clairement les droits des parties en cause.