Exécution de contrats dans un contexte de pandémie : clauses de force majeure et doctrine de l’impossibilité d’exécution

Les entreprises du monde entier ont été contraintes de relever les défis posés par la propagation rapide de la COVID 19 (coronavirus), y compris les interruptions de chaînes d’approvisionnement et les difficultés à respecter les obligations contractuelles. La lutte contre l’épidémie est loin d’être terminée et les entreprises se demandent si elles peuvent (ou devraient) invoquer les clauses de force majeure, la doctrine sur l’impossibilité d’exécution en common law ou les dispositions applicables en cas de changement défavorable important comme option juridique pour atténuer les répercussions de la crise sur leur entreprise.

Force majeure

L’objectif des clauses de force majeure consiste à protéger les parties des événements qui, selon l’entente entre les parties, ne font pas partie des risques commerciaux habituels. Les clauses de force majeure dispensent de l’exécution des obligations contractuelles si des événements spécifiques qui sont indépendants de la volonté des parties empêchent une telle exécution. Si elle était invoquée avec succès, la clause dispenserait une partie de l’exécution de ses obligations aux termes du contrat, ce qui permettrait d’éviter un manquement aux obligations. 
 
Applicabilité des clauses de force majeure

Les contrats ne prévoient pas tous une clause de force majeure. Dans le cas où le contrat en prévoit une, il n’existe pas de forme normalisée de la disposition; l’analyse de l’applicabilité des clauses de force majeure est donc propre à chaque contrat. En règle générale, les tribunaux canadiens appliquent un seuil élevé lorsqu’ils déterminent l’applicabilité d’une clause de force majeure – ils tiennent compte de plusieurs éléments :

• Si la portée de la clause de force majeure du contrat (étant donné que le libellé des clauses de force majeure n’est pas normalisé) couvre l’événement invoqué; 
  
  
• Si la non-exécution était ou non prévisible et si le risque de non-exécution pouvait être atténué; 
  
  
• Si l’exécution du contrat en question a réellement été empêchée ou rendue impossible, plutôt que simplement plus coûteuse.

Portée de la clause de force majeure 

En règle générale, les clauses de force majeure énumèrent les événements qui constituent une force majeure. Parmi les circonstances habituelles mentionnées dans les clauses de force majeure, on retrouve les guerres, les émeutes et les catastrophes naturelles ou autres types de catastrophes. Dans certains cas, les « épidémies », « pandémies », « quarantaines » et/ou « maladies » sont expressément mentionnées. D’autres événements précis – bien que moins directement liés à l’éclosion de la COVID-19 – peuvent aussi être pertinents, comme l’impossibilité d’obtenir les fournitures ou la main-d’œuvre nécessaires, les conditions du marché ou les mesures gouvernementales (c.-à-d., une fermeture imposée par l’État). Plusieurs clauses de force majeure contiennent également une clause omnibus qui vise tous les autres événements « indépendants de la volonté raisonnable des parties » qui pourrait s’appliquer aux événements liés à la COVID-19. 
 
Les clauses de force majeure sont interprétées de façon restrictive et la partie qui invoque une clause de force majeure pour qu’elle soit dispensée d’exécuter ses obligations doit prouver que l’événement en question s’inscrit dans la portée de la clause. Il semble raisonnablement clair que le fait que l’Organisation mondiale de la santé ait récemment qualifié de « pandémie » la situation liée à la COVID-19 permettrait l’inclusion de cette crise dans la portée au moins des clauses de force majeure qui incluent « pandémie », et même « épidémie ». Cependant, certains autres aspects de cette crise, notamment l’ampleur croissante des fermetures ordonnées par le gouvernement pour ralentir la propagation de la pandémie, pourraient également s’inscrire dans la portée de certaines dispositions de force majeure.

Obligation d’atténuation

Même en présence d’un cas de force majeure inclus dans la portée de la clause, la partie qui cherche à invoquer la force majeure pour justifier la non-exécution de ses obligations doit avoir pris les mesures raisonnables pour atténuer le risque prévisible de sa non-exécution. Une partie ne réussirait pas à invoquer la force majeure si sa non-exécution avait pu être raisonnablement évitée. 
 
L’évolution extrêmement rapide et continue de la situation liée à la COVID-19, notamment les directives et les restrictions gouvernementales relatives à la flambée de maladie et les mesures raisonnables prises pour protéger le bien-être de vos employés et clients, font en sorte qu’il est fort probable qu’il sera possible de faire valoir des arguments solides selon lesquels il était impossible de prévoir ou d’atténuer de manière significative ou selon un échéancier plusieurs répercussions tangibles de la pandémie (y compris les fermetures ou les ruptures de la chaîne d’approvisionnement). 
 
Par exemple, en règle générale, les activités de fabrication complexes exercées dans certains territoires ne peuvent pas être transférées dans une autre installation selon les délais imposés par cette crise croissante (qui évolue d’heure en heure et de jour en jour), d’autant plus qu’il n’existe que très peu, voire pas du tout, de territoires qui ne sont pas touchés. 

Les répercussions de la COVID-19 (y compris les fermetures et les directives et restrictions gouvernementales connexes) sur votre entreprise devraient être répertoriées de manière centralisée, tout comme les mesures prises pour atténuer ces répercussions. En plus de constituer un registre pour une réclamation de force majeure, ces dossiers serviront sans doute à d’autres fins utiles, comme un registre général pour les réclamations aux termes de tout programme éventuel de relance des affaires qui pourrait être mis en place par divers gouvernements ou aux termes de l’assurance interruption des activités. 
 
Possibilité d’exécution du contrat

Une partie qui invoque la force majeure pour justifier l’inexécution de ses obligations aurait à démontrer que l’exécution a réellement été empêchée, plutôt que simplement plus coûteuse, et elle aurait à démontrer le lien de causalité entre l’événement et l’incapacité d’exécution. Il est peu probable qu’un tribunal dispense de l’exécution d’un contrat simplement parce que l’événement a rendu l’exécution du contrat plus contraignante sur le plan financier ou plus coûteuse.  
 
À titre d’exemple, si le contrat exige l’approvisionnement dans une région à risque élevé qui fait actuellement l’objet d’une fermeture ou des restrictions de déplacement, et qu’aucune autre solution n’est envisageable, le degré d’incidence et le lien de causalité requis sont plus susceptibles d’être atteints. De la même façon, un fabricant ayant une chaîne de production complexe dans un territoire où la fermeture des usines commerciales a été ordonnée pourrait être en mesure de démontrer que l’exécution a été empêchée pendant cette période étant donné qu’il est obligé de fermer son usine. 
 
À cet égard, il convient de noter que plusieurs clauses de force majeure stipulent que dans de telles circonstances, la « réparation » est le prolongement des délais d’exécution aux termes du contrat pour une période équivalente au temps perdu en raison de tout retard qui peut être justifié en raison d’une force majeure. 
 
Mesures concrètes

Avant de suspendre l’exécution en invoquant une clause de force majeure, ou pour comprendre par ailleurs le risque couru aux termes d’une clause de force majeure, les parties doivent examiner avec soin leurs ententes clés et tenir compte de ce qui suit : 

• la définition et la portée de la disposition de force majeure applicable et si l’évènement en question est couvert par la portée de cette disposition (il faut garder à l’esprit que le libellé de ces clauses n’est pas normalisé et qu’elles doivent être lues et analysées individuellement)
  
  
• les exigences en matière d’avis prévues dans le contrat et la question de savoir si celles-ci sont désormais applicables ou pourraient le devenir   
  
  
• les dispositions des lois applicables et les répercussions de ces lois sur l’interprétation du contrat
  
  
• si des mesures d’atténuation ou d’autres moyens d’exécution peuvent raisonnablement être prises dans le cadre du contrat
  
  
• les conséquences possibles d’un manquement ou d’un défaut aux termes du contrat
  
  
• comment les dispositions de force majeure interagissent avec les dispositions d’indemnisation et de résiliation prévues dans le contrat. 

Impossibilité d’exécution

Si aucune clause de force majeure n’est prévue au contrat, une partie peut envisager d’invoquer la doctrine de l’impossibilité d’exécution en common law (ou « force majeure » en droit civil) pour justifier sa non-exécution. Selon cette doctrine, un tribunal peut dispenser pleinement les deux parties de l’exécution de leurs obligations si l’exécution d’un contrat devient légalement ou physiquement impossible ou si le contrat est « inexécutable » sans qu’il y ait manquement de l’une ou l’autre partie. 
 
La Cour suprême du Canada a dit qu’il y a impossibilité d’exécution « lorsque survient une situation que les parties n’ont pas prévue dans le contrat et qui fait en sorte que l’exécution du contrat devient [TRADUCTION] “quelque chose de radicalement différent des engagements pris au contrat” »¹ . Il s’agit d’un seuil élevé à atteindre.

Mesures de gestion des risques

De façon générale, en plus de mesures prises pour ralentir la propagation de la COVID-19 et protéger le bien-être de nos effectifs, les mesures de gestion des risques suivantes peuvent être envisagées pour éviter les répercussions de la COVID-19, atténuer son incidence ou réagir à sa propagation dans ce contexte d’incertitude :

• Interagir avec les responsables de la sécurité et assurer une communication continue et permanente avec les travailleurs, fournir des mises à jour sur l’éclosion du virus ainsi que des formations d’appoint et des exercices, au besoin
  
  
• vérifier les ententes en matière d’assurance – notamment vérifier si l’entreprise est visée par une assurance interruption des activités.
  
  
• Effectuer des évaluations des risques, en prenant en compte les facteurs propres aux fournisseurs et les conditions de travail.
  
  
• Se tenir à jour sur l’information concernant les régions affectées en consultant le bulletin Flambées épidémiques de l’OMS.
  
  
• S’assurer d’offrir à l’effectif une formation adéquate et de l’information sur le virus, y compris sur le mode de propagation du virus, sur la façon d’éviter de le contracter et sur la façon de déboulonner les mythes, les craintes et les idées fausses.
  
  
• Auditer les fournisseurs et examiner leurs mécanismes et politiques respectifs de santé et sécurité au travail, particulièrement en ce qui a trait au contrôle des virus et des maladies, s’assurer qu’ils sont à jour et adéquats ou exiger qu’ils soient conformes à des politiques d’entreprise applicables à ce sujet.
  
  
• Ajouter des libellés explicites sur les maladies infectieuses/épidémies dans les nouveaux contrats (et modifier les contrats existants, si possible).

Droit civil

Différentes considérations s’appliquent aux contrats régis par le droit civil comme au Québec. Une mise à jour portant spécifiquement sur le droit civil sera publié sous peu.