Les émetteurs privés étrangers doivent être dotés de politiques de récupération de la rémunération d’ici le 1^er décembre

Les sociétés inscrites en bourse aux États-Unis, y compris les émetteurs privés étrangers, doivent adopter et mettre en œuvre une politique de récupération de la rémunération incitative des membres de la haute direction conforme à la règle 10D-1 de la Securities and Exchange Commission des États-Unis au plus tard le 1^er décembre 2023. 

Cette règle impose des exigences beaucoup plus grandes quant à la récupération de la rémunération des membres de la haute direction. En effet, une société doit désormais enclencher l’application de la politique sur la récupération presque chaque fois où elle retraite ses états financiers peu importe que ce retraitement soit attribuable ou non à une fraude ou à une erreur. Chaque société inscrite en bourse doit également divulguer sa politique et tous les cas de récupération de la rémunération en découlant

Contexte

La règle 10D-1 oblige les marchés boursiers américains à établir des règles d’inscription intégrant les exigences en matière de récupération de la rémunération énoncées dans celle-ci et c’est de ces règles établies par les marchés boursiers qu’émane l’obligation pour les émetteurs d’adopter des politiques conformes à la règle 10D-1. Tant la NYSE que le NASDAQ ont publié leurs règles avec l’approbation de la SEC et avec prise d’effet le 2 octobre 2023. Les émetteurs inscrits disposent d’un délai de 60 jours à compter de cette date (jusqu’au 1^er décembre 2023) pour adopter des politiques de récupération de la rémunération conformes.

Plusieurs politiques de récupération de la rémunération existantes a) confèrent un pouvoir discrétionnaire au conseil concernant les cas d’application de la récupération de la rémunération; b) ne s’appliquent que dans le cas où des états financiers doivent être déposés de nouveau en conséquence d’un retraitement; ou c) exigent qu’il y ait eu une inconduite de la part du membre de la haute direction visé. Aucune de ces caractéristiques permissives ne sera permise au sein des politiques en vertu de la règle 10D-1.

Membres de la haute direction

La règle 10D-1 s’applique aux membres de la haute direction tant actuels que passés. Aux fins de la règle 10D-1 et des règles établies par les marchés boursiers, un membre de la haute direction d’un émetteur désigne :

• le président;
• le chef des finances principal;
• le chef de la comptabilité principal (ou s’il n’y en a pas, le contrôleur);
• un vice-président ayant la responsabilité d’une unité, d’une division ou d’une fonction d’affaires principale (comme les ventes, l’administration ou les finances); ou 
• un dirigeant qui exerce une fonction d’établissement de politiques, ou toute autre personne qui exerce des fonctions d’établissement de politiques similaires. La fonction d’établissement de politiques ne doit pas être interprétée comme incluant des fonctions d’établissement de politiques qui ne sont pas importantes.

Les membres de la haute direction de la ou des sociétés mères ou des filiales de l’émetteur sont réputés être des membres de la haute direction de l’émetteur s’ils exercent de telles fonctions d’établissement de politiques pour l’émetteur.

Lorsque l’émetteur est une société en commandite, les dirigeants ou les employés du ou des commandités qui exercent des fonctions d’établissement de politiques pour la société en commandite sont réputés être des dirigeants de la société en commandite.

Lorsque l’émetteur est une fiducie, les dirigeants ou les employés du ou des fiduciaires qui exercent des fonctions d’établissement de politiques pour la fiducie sont réputés être des dirigeants de la fiducie.

Déclencheurs de la récupération de la rémunération et effet rétrospectif

Aux termes d’une politique conforme à la règle 10D-1, la récupération de la rémunération est déclenchée chaque fois qu’une erreur comptable importante est découverte dans les états financiers des trois exercices précédents. Cela comprend à la fois les retraitements qui corrigent des erreurs qui sont importantes pour les états financiers précédemment publiés et les retraitements qui corrigent des erreurs qui ne sont pas importantes pour les états financiers précédemment publiés, mais qui pourraient donner lieu à une anomalie significative si les erreurs étaient non corrigées dans le rapport courant, ou si la correction de l’erreur était constatée au cours de la période courante. 

Il s’agit de retraitements majeurs et de retraitements mineurs, communément appelés big « R » et little « r » restatements, respectivement. Les retraitements majeurs nécessitent habituellement le nouveau dépôt des états financiers tandis que les retraitements mineurs sont généralement réglés dans les notes des états financiers courants. Plusieurs politiques de récupération de la rémunération existantes ne sont pas déclenchées par les retraitements mineurs en l’absence d’une inconduite de la part d’un membre de la haute direction.

Rémunération assujettie à la récupération

La rémunération assujettie à la récupération aux termes d’une politique conforme à la règle 10D-1 comprend les espèces, les actions ou les options sur actions attribuées au cours des trois derniers exercices qui n’auraient pas été versées au membre de la haute direction si la société avait déposé des états financiers exacts (« rémunération visée »). La rémunération visée comprend toute rémunération incitative liée au cours de l’action. Ni les salaires, ni les primes incitatives liées à des données non financières, comme la croissance globale de l’entreprise, les heures travaillées, le leadership, ne sont considérés comme de la rémunération visée. La règle 10D-1 s’applique uniquement à la rémunération visée reçue par un membre de la haute direction après le 2 octobre 2023. Les sociétés sont autorisées à utiliser leurs propres « méthodes raisonnables » pour calculer le niveau de rémunération excédentaire.

Conclusion

Même si plusieurs sociétés ont déjà en place des politiques de récupération de la rémunération, elles devront les réexaminer afin de s’assurer de leur conformité avec la règle 10D-1. Les sociétés devront créer des politiques claires prévoyant une notification appropriée auprès des membres de la haute direction et permettant aux entreprises de mettre à exécution la récupération de la rémunération tout en atténuant le risque de litiges éventuels.