Règlement relatif aux préavis 2.0

Le règlement relatif aux préavis est depuis longtemps un outil de gouvernance largement accepté au Canada. En 2012, notre équipe Situations spéciales a opposé avec succès une défense à la première contestation des dispositions relatives aux préavis dans la cause Northern Minerals Investment Corp. v. Mundoro Capital Inc., par laquelle la Cour a confirmé la validité de telles dispositions. Depuis, le règlement relatif aux préavis et les politiques connexes sont considérés comme essentiels à l’atteinte des objectifs de gouvernance suivants :  

• favoriser le déroulement ordonné des assemblées des actionnaires et des contestations d’élections; 
• permettre aux conseils d’administration de faire des recommandations éclairées à l’égard des candidats aux postes d’administrateur; 
• prévenir les mises en candidature « furtives » et les courses aux procurations;
• veiller à ce que tous les actionnaires aient la possibilité de voter de façon éclairée et en temps opportun. 

Aujourd’hui, plus d’un millier d’émetteurs canadiens ont adopté des dispositions relatives aux préavis comme bonne pratique de gouvernance. Les agences indépendantes de conseil en vote, dont Institutional Shareholder Services et Glass Lewis & Co., LLC, appuient généralement l’adoption de telles dispositions pourvu qu’elles ne renferment pas de fenêtres de mise en candidature et/ou d’exigences en matière de communication d’information inutilement contraignantes.

Faits nouveaux concernant le règlement relatif aux préavis et les politiques connexes

Au cours de la dernière décennie, le milieu de l’activisme en Amérique du Nord a connu une progression, notamment en raison de la fréquence accrue (article en anglais seulement) de campagnes d’activistes demandant le renouvellement du conseil afin d'influencer un émetteur et d’opérer des changements, ainsi que du nombre plus important et du degré de raffinement des intervenants du marché prenant part à de telles campagnes. 

Aux États-Unis, le règlement relatif aux préavis a évolué considérablement afin de tenir compte de la récente jurisprudence et d’autres aspects pratiques modernes se rapportant aux assemblées des actionnaires contestées, dont de récentes contestations hautement médiatisées de diverses dispositions des règlements relatifs aux préavis de la « troisième génération » comme on les appelle. 

L’une de ces contestations a fait l’objet de la décision de la Cour de Chancellerie du Delaware dans l’affaire Kellner v AIM ImmunoTech Inc. en 2023, ainsi que de l’appel connexe en 2024, qui a décrit l’évolution des règlements relatifs aux préavis et donné des lignes directrices sur certaines de leurs dispositions usuelles. Le libellé de plusieurs des dispositions contestées formulées dans le règlement relatif aux préavis d’AIM ImmunoTech a été jugé excessivement large. Néanmoins, la Cour a confirmé en partie les objectifs valides de telles dispositions lorsqu’elles étaient adéquatement rédigées. En confirmant les deux principaux objectifs consistant à prescrire i) les délais applicables aux avis de mise en candidature et ii) la communication de renseignements de base concernant l’actionnaire proposant la candidature et ses candidats, la Cour a reconnu que les règlements relatifs aux préavis avaient évolué au fil du temps pour mieux répondre à ces objectifs.

Le règlement relatif aux préavis type adopté par les émetteurs canadiens est demeuré essentiellement inchangé depuis plus de dix ans, malgré les avancées et les faits nouveaux s’étant produits dans d’autres territoires. 

Changements recommandés

Afin que le règlement relatif aux préavis puisse continuer d’atteindre ses objectifs appropriés, notre équipe Situations spéciales recommande d’apporter les changements importants suivants au modèle de règlement relatif aux préavis canadien (règlement relatif aux préavis 2.0) :

Prolongation de la période de mise en candidature 

Le règlement relatif aux préavis 2.0 prolonge le délai de remise d’un avis de mise en candidature à un poste d’administrateur, en le faisant passer des 30 jours actuels à 60 jours avant la date de l’assemblée annuelle des actionnaires. 

Les praticiens du droit sont sans doute d’accord avec le fait que le délai actuel de 30 jours avant l’assemblée annuelle est tout simplement trop court. Les exigences imposées par la législation en valeurs mobilières et le délai nécessaire à la logistique de l’impression et de la mise à la poste des documents relatifs aux procurations font en sorte qu’en pratique, les émetteurs doivent finaliser leur liste de candidats aux postes d’administrateur et leur circulaire de sollicitation de procurations bien avant la date limite de mise en candidature. 

La proposition de date limite tombant 60 jours avant l’assemblée annuelle vise à trouver le bon équilibre entre a) préserver la capacité de l’émetteur à examiner et à évaluer un avis de mise en candidature et à y répondre, y compris en ce qui concerne toute information devant être incluse dans sa circulaire de sollicitation de procurations, et à respecter les délais prescrits de mise à la poste de ses documents relatifs aux procurations, et b) ne pas indûment restreindre la capacité de l’actionnaire de se servir du processus de préavis relatif aux mises en candidature afin de proposer une candidature à un poste d’administrateur par exemple, parce qu’il aurait à respecter des exigences plus strictes pour ce qui concerne les délais dans le cadre d’un régime de propositions d’actionnaires en vertu du droit des sociétés. 

Le règlement relatif aux préavis 2.0 précise l’information devant être incluse dans l’avis de mise en candidature concernant les candidats à un poste d’administrateur, plus précisément l’information suivante : 

• si un candidat proposé reçoit une rémunération financière ou monétaire pour ses services à titre d’administrateur ou de candidat;
• si un candidat proposé est tenu d’agir ou de voter d’une certaine manière aux termes d’une convention, d’un arrangement, d’une entente ou d’un engagement conclu avec une autre personne. 

Une telle information contribue à permettre aux émetteurs et aux actionnaires d’évaluer s’il y a une « relation importante » entre un candidat proposé et toute autre personne qui pourrait raisonnablement avoir une incidence sur la capacité du candidat proposé à agir conformément à ses devoirs fiduciaires en qualité d’administrateur. 

Communication d’information au sujet de l’actionnaire proposant la candidature  

Le règlement relatif aux préavis 2.0 précise également l’information devant être incluse dans l’avis de mise en candidature concernant les actionnaires proposant une candidature, plus précisément l’information suivante :

• l’existence de toute convention, tout engagement, tout arrangement ou toute entente entre un actionnaire proposant une candidature et toute autre personne qui se rapporte à la nomination d’un candidat proposé ou aux services futurs d’un candidat proposé à titre d’administrateur;
• le fait que, à la connaissance de l’actionnaire proposant une candidature, une autre personne appuie de façon importante, notamment sur le plan financier, le candidat proposé;
• l’existence de procurations, conventions, engagements, arrangements, ententes ou relations aux termes desquels l’actionnaire proposant une candidature a le droit d’exercer les droits de vote rattachés aux actions comportant droit de vote de l’émetteur. 

Une telle information contribue à faire en sorte que les émetteurs et les actionnaires soient au courant de tout actionnaire proposant une candidature de facto et de tout appui connu en faveur du candidat proposé. De récentes décisions aux États-Unis ont reconnu la légitimité de ces dispositions visant à faire progresser les objectifs appropriés du règlement relatif aux préavis.

Pour en savoir plus sur le règlement relatif aux préavis 2.0, visionnez notre webinaire sur demande. Pour toute demande d’information supplémentaire ou pour demander un exemplaire du texte intégral du règlement relatif aux préavis 2.0 (en anglais seulement), veuillez communiquer avec un membre de notre équipe Situations spéciales.