En 2023, les seuils prévus par la Loi sur Investissement Canada augmentent tandis que ceux de la Loi sur la concurrence sont maintenus

Le seuil prévu pour certains examens de l’avantage net avant la clôture en vertu de la Loi sur Investissement Canada (LIC) et celui des préavis de fusion aux termes de la Loi sur la concurrence ont tous deux été mis à jour pour 2023.

Pour la deuxième année d’affilée, le ministre de l’Innovation, des Sciences et du Développement économique (le ministre) a annoncé que le seuil relatif à la taille des transactions devant faire l’objet d’un préavis de fusion aux termes de la Loi sur la concurrence serait maintenu à 93 M$ CA. Parallèlement, les seuils prévus par la LIC pour déclencher certains examens de l’avantage net avant la clôture ont été relevés.

Historiquement, le seuil de préavis de fusion en vertu de la Loi sur la concurrence était ajusté tous les ans en fonction du PIB. La décision de ne pas le modifier pour la deuxième année d’affilée témoigne de l’engagement renouvelé du gouvernement fédéral d’intensifier la concurrence au moyen d’un solide cadre d’application de la loi et de faire en sorte que le Bureau de la concurrence puisse procéder à un examen minutieux des transactions qui peuvent causer des dommages.

Loi sur la concurrence

En vertu de la Loi sur la concurrence, l’obligation de déposer un préavis de fusion repose à la fois sur la taille de la transaction elle-même et sur celle des parties à la transaction.

Aux termes de ce critère à deux volets, le premier consiste à déterminer la taille de la transaction afin d’établir si la valeur des actifs au Canada ou le produit brut annuel provenant de ventes (résultant de ces actifs) au Canada ou en provenance du Canada de l’entreprise en exploitation visée (et, le cas échéant, de ses filiales) est supérieure à 93 M$ CA, tandis que pour second, il s’agit d’évaluer si les parties, y compris leurs filiales, ont un actif global au Canada ou un produit brut annuel provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada, qui dépasse 400 M$ CA.

Toutefois, contrairement au seuil relatif à la taille de la transaction, le ministre n’a aucun pouvoir discrétionnaire quant à l’ajustement des frais de dépôt que les parties à la fusion doivent acquitter pour ce qui touche les transactions devant faire l’objet d’un préavis. Les frais de dépôt, qui s’élèvent actuellement à 77 452,36 $, devraient être ajustés en fonction de l’inflation en avril.

Loi sur Investissement Canada

En vertu de la LIC, toute acquisition par un « non-Canadien » du contrôle d’une « entreprise canadienne » doit généralement faire l’objet d’un avis ou d’un examen du gouvernement fédéral. La nécessité d’un avis ou d’un examen dépend du caractère direct ou indirect de l’acquisition de l’entreprise canadienne ainsi que de la valeur et de la nature de ses activités.

Avant que le gouvernement fédéral n’autorise la clôture d’une transaction assujettie à un examen, il doit être d’avis qu’elle « sera vraisemblablement à l’avantage net du Canada ». Toutefois, pour les transactions devant faire l’objet d’un avis, l’investisseur doit seulement le déposer dans les 30 jours qui suivent la clôture. Indépendamment des seuils déclencheurs d’examen de l’avantage net, la LIC prévoit également un régime d’examen relatif à la sécurité nationale (ESN), qui permet au gouvernement d’examiner tout investissement dans une entreprise canadienne par un non-Canadien (y compris les investissements minoritaires ainsi que la constitution d’une nouvelle entreprise).

Seuils déclencheurs d’examen de l’avantage net

Les acquisitions directes du contrôle d’une entreprise canadienne par des investisseurs sous le contrôle d’un pays avec lequel le Canada a conclu un accord de libre-échange (investisseur [traité commercial]) qui ne sont pas des entreprises d’État feront généralement l’objet d’un examen avant la clôture si la valeur d’affaire¹ de l’entreprise canadienne est supérieure à 1,931 G$ CA (comparativement à 1,711 G$ CA en 2022). Ce seuil s’applique également si l’entreprise canadienne acquise était, immédiatement avant que l’investissement ne soit effectué, sous le contrôle d’un investisseur (traité commercial). 

Les acquisitions directes du contrôle d’une entreprise canadienne par des investisseurs sous le contrôle d’un pays membre de l’OMC (investisseur OMC) qui ne sont pas des entreprises d’État ni des investisseurs (traité commercial) feront généralement l’objet d’un examen avant la clôture si la valeur d’affaire de l’entreprise canadienne est supérieure à 1,287 G$ CA (comparativement à 1,141 G$ CA en 2022). Ce seuil s’applique également si l’entreprise canadienne acquise était, immédiatement avant que l’investissement ne soit effectué, sous le contrôle d’un investisseur OMC.

Les acquisitions directes du contrôle d’une entreprise canadienne par une entreprise d’État sous le contrôle d’un pays membre de l’OMC feront généralement l’objet d’un examen avant la clôture si la valeur comptable des actifs de l’entreprise canadienne est supérieure à 512 M$ CA (comparativement à 454 M$ CA en 2022).

Le seuil déclencheur d’examen de l’avantage net pour les investissements effectués par des investisseurs non OMC ou pour l’acquisition directe du contrôle d’une entreprise culturelle (quelle que soit la nationalité de l’acheteur) correspond à une valeur comptable de 5 M$ CA. Le seuil établi pour l’acquisition indirecte du contrôle d’une entreprise culturelle correspond à une valeur d’actifs de 50 M$ CA (5 M$ dans certains cas). Ces seuils sont demeurés inchangés.

Régime d’examen relatif à la sécurité nationale

La LIC prévoit un régime d’ESN qui peut s’appliquer à n’importe quel investissement effectué par un non-Canadien (y compris l’acquisition d’intérêts minoritaires ou la constitution d’une nouvelle entreprise canadienne) qui, selon le gouvernement fédéral, « pourrait porter atteinte à la sécurité nationale ». Compte tenu de la pandémie de COVID-19 et des inquiétudes persistantes quant à l’influence économique étrangère, le gouvernement a notamment ajouté à sa liste de secteurs et d’activités pouvant soulever des préoccupations liées à la sécurité nationale les infrastructures essentielles du Canada ainsi que les minéraux critiques et les chaînes d’approvisionnement en minéraux critiques².

En août 2022, le gouvernement fédéral a mis en place un régime d’avis volontaire permettant aux investisseurs non canadiens d’obtenir une autorisation aux termes de l’ESN avant la clôture lorsque leur investissement n’est pas autrement visé par un avis obligatoire ou un examen de l’avantage net. Les investissements qui ne font pas l’objet d’un avis en bonne et due forme peuvent désormais être examinés pour des raisons de sécurité nationale jusqu’à cinq ans après avoir été menés à terme. Les investisseurs devraient envisager de déposer leur avis avant la clôture si la transaction peut soulever des préoccupations liées à la sécurité nationale.

Le gouvernement prend actuellement des mesures supplémentaires pour renforcer le régime d’ESN du Canada. En décembre 2022, le ministre a annoncé un ensemble de propositions de modification à la LIC afin d’atténuer davantage les éventuelles menaces à la sécurité que pourraient représenter les investissements étrangers. Si elles sont adoptées, les propositions de modification prévoiraient des exigences d’avis obligatoire pour certains investissements dans des secteurs d’activité désignés et des pénalités plus lourdes pour les contraventions à la LIC³.