Non-respect des règles d’un processus d’appel d’offres public : vers un traitement plus rapide des différends?

Dans le contexte d’un processus d’appel d’offres public, le respect des conditions d’admissibilité et de conformité est souvent au cœur des différends qui opposent l’organisme public à certains soumissionnaires convaincus, à tort ou à raison, du non-respect de l’une ou l’autre de ces conditions par un autre soumissionnaire. Or, le traitement de ces différends peut souvent s’avérer long et onéreux. Une décision rendue en août dernier par l’honorable Louis Gouin dans l’affaire Groupe TNT inc. c Ville de Montréal¹ laisse toutefois entrevoir une approche différente, qui tend à « prévenir plutôt que guérir » en facilitant le traitement des différends à leur source.

La décision Groupe TNT inc. c Ville de Montréal

Les soumissionnaires écartés dans le cadre d’un processus d’appel d’offres public disposent traditionnellement de deux types de recours : 1) un recours en injonction visant à éviter que le contrat soit octroyé à un soumissionnaire non admissible ou dont la soumission n’est pas conforme ou 2) un recours en dommages-intérêts par lequel le soumissionnaire recherche une indemnisation afin de compenser les profits dont il est privé injustement.

Les tribunaux se montrent souvent peu enclins à émettre une ordonnance d’injonction dans la mesure où le soumissionnaire dispose d’un autre recours, à savoir le recours en dommages-intérêts, de sorte que le soumissionnaire n’est alors pas exposé à un « préjudice sérieux ou irréparable ». Or, le recours en dommages-intérêts n’est généralement pas l’option privilégiée par les soumissionnaires puisqu’elle peut souvent s’avérer longue et onéreuse. En effet, l’objectif recherché par les soumissionnaires est davantage d’obtenir le contrat convoité et de maintenir leurs opérations courantes.

Tel que mentionné précédemment, la décision rendue par l’honorable Louis Gouin dans l’affaire Groupe TNT inc. c Ville de Montréal laisse toutefois entrevoir une approche différente favorisant la résolution des différends en amont.

Les faits pertinents

En avril 2017, la Ville de Montréal publie un appel d’offres pour la construction d’un collecteur sanitaire (l’Appel d’offres). Comme l’une des composantes essentielles du projet est la construction par microtunnelage d’un collecteur sanitaire, la Ville accorde beaucoup d’importance à la qualification de l’entreprise qui réalisera ces travaux, que ce soit l’entrepreneur général ou l’un de ses sous-traitants.

L’Appel d’offres prévoit que les soumissionnaires doivent détenir une autorisation de contracter de l’Autorité des marchés financiers (AMF) à la date du dépôt des soumissions. La même obligation s’applique à leurs sous-traitants, mais les documents d’appel d’offres ne spécifient pas à quel moment le sous-traitant retenu doit détenir cette autorisation de l’AMF.

Les entreprises Groupe TNT inc. (TNT) et Construction Bau-Val inc. (Bau-Val) sont les deux plus bas soumissionnaires. La Ville porte ultimement son choix sur Bau-Val, bien que le sous-traitant en microtunnelage de cette dernière ne détienne toujours pas son autorisation de l’AMF, contrairement au sous-traitant de TNT, qui la détenait au moment du dépôt des soumissions. Dès qu’elle est informée de la décision de la Ville, TNT dépose une demande d’injonction provisoire afin d’empêcher l’adjudication du contrat à Bau-Val, prévue environ trois semaines plus tard.

L’analyse du tribunal

La question au cœur du débat est donc de déterminer à compter de quel moment le sous-traitant en microtunnelage doit détenir une autorisation de l’AMF, soit à la date du dépôt des soumissions en réponse à l’Appel d’offres, comme le prétend TNT, ou bien à la date de conclusion du contrat de sous-traitance, comme l’allègue Bau-Val. Le tribunal est d’avis que TNT a été en mesure de satisfaire les critères applicables, soit l’urgence, l’apparence de droit, le préjudice sérieux ou irréparable et la prépondérance des inconvénients. Le tribunal accueille donc la demande et accorde l’injonction provisoire pour une durée de 10 jours.

L’intérêt de cette décision se situe sur le plan de l’évaluation, par le tribunal, du critère du préjudice sérieux ou irréparable que doit établir TNT. Tel qu’il a été indiqué précédemment, les tribunaux rejettent généralement les demandes d’injonction provisoire au motif que le critère du préjudice sérieux ou irréparable n’est pas satisfait.

Or, après avoir conclu à une apparence de droit, le tribunal émet les commentaires qui suivent en discutant du critère relatif à l’existence d’un préjudice sérieux ou irréparable :

« À l’ère où les Tribunaux font tout afin d’éviter des débats inutiles qui engorgent les salles d’audience et monopolisent des ressources judiciaires, le Tribunal ne croit pas qu’il faille encourager cette façon de faire, surtout dans un contexte particulier comme celui de la présente affaire […] ».

Discussion

Ces commentaires du tribunal trouveront certainement écho auprès des entrepreneurs et prestataires de services. En effet, cette approche a le mérite de donner au soumissionnaire qui s’estime lésé un espoir d’obtenir l’objet convoité, c’est-à-dire le contrat découlant de l’appel d’offres, au lieu de devoir se rabattre sur un recours en dommages, option souvent écartée d’emblée compte tenu des délais et des coûts qu’elle engendre.

Cette approche s’inscrit dans la même philosophie que le projet de loi 108, nommé Loi favorisant la surveillance des contrats des organismes publics et instituant l’Autorité des marchés publics (Loi), qui a été adopté par l’Assemblée nationale le 1^er décembre 2017. Avec cette Loi, le gouvernement du Québec crée l’Autorité des marchés publics (AMP), organisme à qui il confiera d’importants pouvoirs d’intervention dans le contexte des processus d’adjudication et d’attribution des contrats publics. L’AMP disposera de pouvoirs d’intervention qui lui permettront, à la suite du dépôt d’une plainte par un soumissionnaire dans certaines circonstances prévues et après enquête, de rendre une ordonnance enjoignant l’organisme public de modifier ses documents d’appel d’offres ou d’annuler l’appel d’offres public.

Là encore, le soumissionnaire insatisfait disposera d’une solution de rechange au recours en dommages-intérêts qui lui permettra de savoir rapidement à quoi s’en tenir et d’assurer le respect de ses droits, s’il en est, pour autant qu’il agisse avec célérité et dans le respect des modalités prévues.

Cette approche du juge Gouin traduit sans contredit, à l’instar de la Loi, la volonté politique et publique de réduire les débats judiciaires relativement aux processus d’adjudication et d’attribution des contrats publics et, ainsi, de permettre le traitement plus rapide et plus efficace des différends. Il reste à voir si les tribunaux adopteront une approche comparable à celle du juge Gouin au moment de l’analyse du critère du préjudice sérieux et irréparable dans des dossiers semblables et lorsque les circonstances s’y prêteront, approche qui aura en filigrane cette volonté politique de faire différemment et à moindres coûts.

Note

¹ 2017 QCCS 3731.