Des consultations s’ouvrent sur l’avant-projet de traité visant les entreprises et les droits de l’homme de l’ONU

Il existe actuellement une petite possibilité d’envoyer des commentaires sur l’avant-projet d’un instrument juridiquement contraignant pour réglementer, dans le cadre du droit international relatif aux droits de l’homme, les activités des sociétés transnationales et autres entreprises (avant-projet) de l’ONU. Ce traité pourrait avoir des incidences d’une grande portée pour les entreprises canadiennes exerçant des activités internationales.

Le Groupe de travail intergouvernemental du Conseil des droits de l’homme de l’ONU sur les sociétés transnationales et autres entreprises relativement aux droits de l’homme (Groupe de travail) a publié un rapport le 6 février 2019, résumant la quatrième session de négociations sur l’avant-projet. L’avant-projet constitue une tentative de faire fond sur les Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme de 2011 des Nations Unies (principes directeurs des Nations Unies) en élaborant un ensemble d’obligations juridiquement contraignantes relatives aux entreprises et aux droits de l’homme pour les États et les sociétés exerçant des activités transnationales.

Les États pertinents et les autres parties prenantes pertinentes, notamment les entreprises, sont invités à envoyer leurs commentaires et propositions sur l’avant-projet au secrétariat du Groupe de travail à l’adresse igwg-tncs@ohchr.org au plus tard le 28 février 2019.

À propos des négociations sur l’avant-projet

Le processus actuel de rédaction a été dirigé par le Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme, des représentants d’États, des groupes de la société civile et des acteurs industriels. Bien que le Canada n’ait pas participé au processus, plusieurs autres pays de l’OCDE, dont la France, l’Allemagne et le Royaume-Uni, y ont participé et ont contribué aux discussions.

Les première et deuxième sessions du Groupe de travail en 2014 et 2016 ont été consacrées aux délibérations sur le contenu, la portée, la nature et la forme d’un futur traité. Lors de la troisième session en 2017, le Groupe de travail a discuté des éléments à inclure dans un projet d’instrument juridiquement contraignant. À la suite de ces consultations, l’avant-projet et le protocole facultatif ont été publiés le 16 juillet 2018.

La quatrième session a eu lieu en octobre 2018 à Genève. L’avant-projet a servi de base pour entamer la deuxième phase de négociations. Beaucoup de temps a été consacré à débattre de l’établissement d’un fonds international d’indemnisation des victimes et de l’influence réciproque des contraintes juridiques nationales, régionales et internationales. Certaines parties prenantes ont soulevé des préoccupations quant à la portée des « activités transnationales », faisant valoir que le traité devrait être contraignant pour toutes les sociétés et les entreprises publiques.

Toutefois, l’avant-projet reconnaît que les droits de l’homme incombent tout d’abord aux États. Par ailleurs, bon nombre de parties prenantes ont convenu que la prévention par l’intermédiaire de la diligence raisonnable en matière de droits de l’homme constitue une partie essentielle de l’avant-projet.

Les participants ont convenu de poursuivre les négociations et les consultations en vue d’un traité international contraignant viable sur les entreprises et les droits de l’homme et de planifier une cinquième session du Groupe de travail à la fin de 2019.

Les dispositions de l’avant-projet : faire fond sur les principes directeurs des Nations Unies

Le texte ci-dessous résume les articles tels qu’ils ont été actuellement rédigés et examinés à la quatrième session :

• Activités des sociétés transnationales : La portée des « activités économiques à caractère transnational » en vertu de l’article 4 inclut toute activité à but lucratif, notamment les activités utilisant des moyens électroniques, entreprises par des personnes physiques ou morales dans deux territoires ou plus.
• Droits de l’homme : Ces droits ont été élargis pour y inclure les droits environnementaux, afin de refléter les objectifs de développement durable de l’ONU pour 2030.
• Victimes et accès à la justice :
  • Le terme « victime » est défini au sens large, englobant les personnes ou les collectivités qui ont prétendument subi un préjudice de l’activité économique transnationale. Les membres de la famille et les personnes à charge des victimes ont aussi la qualité pour exercer un recours, au même titre que les personnes qui interviennent en vue de prévenir la victimisation.
  • Les victimes peuvent choisir le territoire de compétence en fonction de l’emplacement où un acte ou une omission a eu lieu, ou le tribunal de l’État où la ou les personnes ayant prétendument commis la violation sont domiciliées. L’article 7 applique aussi la loi du forum aux aspects de fond et de procédure d’une action, y compris les règles nationales en matière de conflit des lois.
  • L’article 8 énonce un vaste ensemble d’exigences afin que les États offrent des voies d’accès à la justice. Il envisage un processus de plaintes national et un mécanisme d’application, et il poserait l’exigence aux États de contribuer à un fonds international pour les victimes afin de leur procurer des recours juridiques et financiers.
• Devoirs des États : L’article 9 donne un sens plus large au devoir des États de prévenir les violations. En vertu de l’article 9, les États devraient aussi veiller à ce que les futurs accords de commerce et d’investissement n’entrent pas en conflit avec la mise en œuvre du traité et que les accords existants soient interprétés d’une manière qui ne restreint pas la capacité d’un État de respecter ses obligations aux termes du traité. L’article 9 referme aussi une disposition en matière d’assistance mutuelle et d’application.
• Diligence raisonnable en matière de droits de l’homme : Les États seraient tenus d’adopter une législation imposant l’obligation de diligence raisonnable en matière de droits de l’homme aux personnes à l’intérieur de leur territoire ou sous leur contrôle qui exercent des activités économiques transnationales. Les sociétés seraient tenues de contrôler, d’identifier, d’évaluer, de prévenir et de signaler les effets réels ou éventuels de leurs activités sur les plans des droits de l’homme et de l’environnement, y compris un devoir de consulter sérieusement les groupes à risque comme les peuples autochtones. Les États sont libres d’imposer un moins grand fardeau aux PME.
• Responsabilité criminelle et civile : L’article 10 impose une responsabilité à la fois pénale et civile à l’égard des violations des droits de l’homme et exige des États parties d’adopter des lois nationales qui reflètent les crimes de droit international sans délai de prescription. La responsabilité civile dans la chaîne de valeur serait fonction du contrôle qu’exerce la société ou de la relation avec un fournisseur et de la prévisibilité de l’effet sur les droits de l’homme.

Répercussions

Loin d’être définitif et présentant encore de nombreux enjeux juridiques difficiles à régler, comme les notions de compétence et de renvoi, le processus lié à l’avant-projet pourrait impliquer des conséquences radicales pour les États et les sociétés qui exercent des activités transnationales. Si son établissement est mené à terme, le traité sera juridiquement contraignant pour les États qui l’auront signé et ratifié, contrairement aux principes directeurs des Nations Unies. L’avant-projet renferme aussi des propositions novatrices qui vont au-delà de ce que de nombreuses lois nationales prévoient déjà et il impose une obligation aux États d’adopter une législation ambitieuse en matière de diligence raisonnable applicable à la chaîne d’approvisionnement comparable à la loi française relative au « devoir de vigilance » des sociétés et il va au-delà de la législation sur l’esclavage moderne déjà en vigueur en Californie, au Royaume-Uni et en Australie.

L’avant-projet s’inscrit dans une tendance mondiale grandissante vers l’application des obligations en matière de droits de l’homme des entreprises qui exercent des activités transnationales. Le rapport de la quatrième session indique que bon nombre de parties prenantes veulent un instrument juridiquement contraignant pour assurer que les droits de l’homme ont préséance sur les accords de commerce et d’investissement, bien que peu de sociétés aient été incluses dans les consultations. Les sociétés canadiennes exerçant des activités internationales pourraient être intéressées à participer à la consultation actuelle, qui constitue une rare occasion d’envoyer des commentaires dans le cadre du processus des Nations Unies sur le commerce et les droits de l’homme. Nous serons heureux d’aider les clients ou les associations commerciales qui ont un intérêt à préparer des commentaires.