Qu’est-ce qui nous attend au lendemain de Waksdale? Un commentaire sur un arrêt qui s’adresse aux membres de la profession juridique, aux gestionnaires et aux professionnels en ressources humaines

Dans sa décision dans l’affaire Waksdale v Swegon North America Inc., 2020 ONCA 391 (CanLII) du 17 juin 2020, la Cour d’appel de l’Ontario a annulé une modalité contractuelle qui limitait l’indemnité de licenciement d’un employé. L’employé a ainsi obtenu la possibilité de réclamer des dommages-intérêts plus élevés que ceux que lui et son employeur avaient initialement négociés. 

Les commentateurs du milieu juridique ont décrit l’affaire Waksdale comme « monumentale ». Ils affirment que cette affaire a « radicalement changé le paysage » et ils prédisent que « les répercussions de cette affaire se feront ressentir pendant plusieurs années ». L’un des commentateurs a dit que « tous les employeurs de l’Ontario devaient rédiger de nouveaux contrats d’emploi [nos traductions] » et un cabinet a même déclaré ce qui suit :

Dans ce texte, nous remettons respectueusement en question de telles conclusions. Bien entendu, toute décision de la Cour d’appel doit être prise au sérieux et traitée avec respect. Cependant, comme il est expliqué ci-dessous, l’arrêt Waksdale ne crée pas de droit nouveau. Il applique plutôt des principes bien établis à un ensemble de faits bien particuliers. De plus, les motifs incidents (dicta) de Waksdale ne soutiennent pas raisonnablement le point de vue selon lequel, à l’avenir, des milliers de contrats d’emploi en Ontario seront nuls, voire à risque d’être annulés. Waksdale n’est donc pas aussi révolutionnaire que certains l’ont suggéré.

Contexte

Dans Waksdale, l’employeur a admis, sans explication, que la clause de licenciement pour « motif valable » du contrat violait la Loi de 2000 sur les normes d’emploi (LNE). À son tour, la Cour d’appel a conclu que l’invalidité de cette disposition entraînait la nullité d’une clause complémentaire qui stipulait que l’employé avait droit à une indemnité de licenciement « sans motif valable ». La question de l’illégalité ou non de la disposition portant sur le motif valable n’a fait l’objet ni d’une argumentation ni d’une décision judiciaire. 

Et pourtant, Waksdale a mené certains à faire une rupture de logique. Leur prémisse principale est que toutes les dispositions portant sur le motif valable sont nulles, car contraires à la LNE, même si aucune conclusion de ce genre n’a été tirée dans Waksdale. Leur prémisse secondaire repose sur le raisonnement utilisé dans Waksdale selon lequel l’illégalité d’une disposition portant sur le motif valable entraîne l’annulation d’une disposition portant sur le licenciement sans motif valable par ailleurs valide. Il en ressortirait donc qu’il existerait désormais un risque accru d’annulation des dispositions de licenciement partout en Ontario. Cependant, ce syllogisme est erroné, car la prémisse principale elle même n’est pas réglée. 

La prémisse principale de la « thèse waksdalienne » repose sur l’idée selon laquelle le motif valable prévu dans la common law est plus facile à prouver que son équivalent législatif. En vertu de la LNE, les employés n’ont pas droit à une indemnité de licenciement ou de cessation d’emploi s’ils sont « coupables d’un acte d’inconduite délibérée, d’indiscipline ou de négligence volontaire dans l’exercice de leurs fonctions qui n’est pas frivole et que l’employeur n’a pas toléré » (critère LNE)¹. Ainsi, selon cet argument, le critère LNE exigerait une intention de la part de l’employé, ce qui le distinguerait du critère en common law et le rendrait également plus exigeant que celui-ci. Selon ce raisonnement, les dispositions portant sur le motif valable seraient nulles, car elles priveraient les employés d’une indemnité de licenciement prévue par la loi établie en fonction d’un critère moins exigeant que celui de la LNE.

Ce texte analyse cette thèse et veut démontrer que ses fondements théoriques ne sont pas solides. Plus particulièrement, l’intention requise de la part de l’employé aux termes du critère LNE ne rend pas, à elle seule, ce critère plus exigeant que le motif valable prévu en common law. De plus, le motif valable prévu en common law ne peut pas être établi sans preuve que l’employé avait l’intention de commettre une infraction en milieu de travail, même si des affirmations contraires ont été faites à cet égard dans certains cas. Si ces affirmations sont valables, alors les conseillers juridiques des employeurs ne devraient pas abandonner aveuglément les pratiques de rédaction consistant à inclure les dispositions portant sur le motif valable formulées en termes généraux qui sont utilisées depuis plusieurs décennies. En outre, les tribunaux ne devraient pas tenir pour acquis que les dispositions portant sur le motif valable violent nécessairement la LNE ou invalident nécessairement les dispositions complémentaires portant sur les indemnités de licenciement dans les cas de congédiement sans motif valable. 

Waksdale était un appel correctif et non un appel de droit nouveau

Dans Waksdale, le demandeur a intenté une action pour congédiement injustifié et a ensuite présenté une requête en jugement sommaire. Il prétendait avoir droit à des dommages-intérêts, parce que son employeur ne lui avait pas donné un avis de licenciement raisonnable en vertu de la common law. 

Le juge de première instance a rejeté la requête et l’action du demandeur. Le juge a conclu que les droits du demandeur découlant de son licenciement avaient été légalement limités à ceux qui étaient prévus dans la LNE aux termes d’une clause contractuelle portant sur le « licenciement avec préavis » (c. à d. sans motif valable). De telles clauses de licenciement sans motif valable sont répandues en Ontario et il est établi qu’elles sont légales et exécutoires, en autant qu’elles traduisent une intention claire d’écarter les droits d’un employé aux termes de la common law et qu’elles ne cherchent pas à donner à l’employé des droits inférieurs aux droits qui lui sont accordés en vertu de la loi².

Le juge de première instance a également analysé la question de savoir si l’interaction juridique entre la clause susmentionnée et une autre clause du contrat portant sur le « licenciement pour un motif valable » aurait des répercussions sur la conclusion. En Ontario, les contrats d’emploi comportent généralement, et depuis longtemps, une disposition sur le licenciement pour un motif valable. Le libellé de telles clauses varie. Cependant, ces clauses stipulent généralement qu’un employé qui est licencié pour un motif valable – selon des paramètres définis dans la jurisprudence – n’a pas droit à une indemnité de licenciement. Dans Waksdale, le contrat d’emploi comportait une telle disposition et l’employeur a reconnu que la clause n’était pas exécutoire, parce qu’elle ne respectait pas les règles de licenciement prévues dans la LNE. Les raisons de cette admission ne sont pas claires. Le demandeur a fait valoir que l’illégalité reconnue de la disposition sur le licenciement avec motif valable entachait la légalité de la disposition sur le licenciement avec préavis, rendant cette disposition inexécutoire elle aussi. Le juge de première instance a rejeté cet argument et déterminé que les deux clauses étaient distinctes. L’invalidité de la première clause n’avait donc pas d’incidence sur la validité de la seconde.

La Cour d’appel a conclu qu’il s’agissait d’une erreur en droit, laquelle devait être corrigée. Après avoir indiqué que la disposition sur le licenciement pour un motif valable violait incontestablement la LNE, la Cour d’appel a conclu ce qui suit  au paragraphe 10 de sa décision :

En conséquence, la Cour d’appel a infirmé l’ordonnance du juge de première instance et lui a renvoyé l’affaire pour qu’il détermine le montant des dommages-intérêts de l’employé.

Cette conclusion est conforme aux principes bien établis d’interprétation des contrats. Comme l’ont indiqué les avocats en droit du travail et de l’emploi Jeffrey Sack et Peter M. Neumann à l’article 3.2.3 de leur texte intitulé eText on Wrongful Dismissal and Employment Law:

En outre, le raisonnement susmentionné fondé sur la LNE constituait simplement l’application de principes édictés antérieurement par la Cour d’appel, lesquels ont été expressément mentionnés dans la décision Waksdale³. Dans cette perspective, l’arrêt Waksdale doit surtout être vu comme un appel correctif, c’est-à-dire une décision dans laquelle des principes juridiques établis sont appliqués à des faits avérés, plutôt que comme un appel créant du droit nouveau.

Plus important encore, Waksdale indique expressément que l’invalidité de la disposition sur le licenciement pour un motif valable a été admise par l’employeur. Cette question n’a pas été tranchée par le tribunal d’après les arguments des parties. De plus, le tribunal n’a formulé aucune conclusion selon laquelle les dispositions standard en matière de licenciement pour un motif valable seraient jugées contraires à la LNE dans toutes les causes futures.

Les dispositions sur le  licenciement pour un motif valable peuvent-elles réellement être invalidées par les tribunaux?

Même si, dans Waksdale, il n’a pas été décidé qu’à l’avenir, toutes les dispositions en matière de licenciement pour un motif valable seraient considérées comme violant la LNE, une question reste en suspens : qu’adviendra-t-il lorsqu’un contrat d’emploi comprend une disposition standard sur le licenciement pour un motif valable, mais que les parties n’admettent pas que cette disposition viole la LNE? 

Tout d’abord, il devrait être évident que l’admission d’un employeur ne peut pas lier d’autres employeurs dans des causes futures. Il devrait également être évident que l’admission faite dans Waksdale ne constitue pas un fondement solide, que ce soit sur le plan de la logique ou sur celui des principes, pour qu’un tribunal conclue, dans le cadre d’une cause future, qu’une disposition standard en matière de licenciement pour un motif valable viole la LNE.

Par conséquent, sur quoi s’appuie, le cas échéant, l’argument voulant que les dispositions standard en matière de licenciement pour un motif valable des contrats d’emploi soient contraires à la LNE? Et, dans le même ordre d’idées, le raisonnement sous-tendant cet argument repose-t-il sur quelque chose de solide?

Récemment, dans Alarashi v Big Brothers Big Sisters of Toronto, 2019 ONSC 4510 (CanLII) (Alarashi), la Cour supérieure d’Ontario a rejeté l’argument selon lequel une disposition en matière de licenciement pour un motif valable était contraire à la LNE et a jugé que cela équivaudrait à une interprétation abusive des véritables intentions des parties dans le contrat les liant. 

Dans cette affaire, la disposition en matière de licenciement sans motif valable démontrait clairement l’intention d’accorder à l’employé au moins ce à quoi il avait droit en vertu de la LNE en raison de son licenciement et la disposition en matière de licenciement pour un motif valable se lisait comme suit : 

La Cour a indiqué ce qui suit au paragraphe 39 de sa décision :

Toutefois, dans une affaire dont la décision a été rendue avant Alarashi, soit Khashaba v Procom Consultants Group Ltd., 2018 ONSC 7617 (CanLII) (Khashaba), la Cour supérieure avait conclu qu’une disposition en matière de licenciement pour un motif valable ne respectait pas la LNE⁴. Dans Khashaba, la Cour a déclaré ceci :

La conclusion de Khashaba selon laquelle la disposition en matière de licenciement pour un motif valable violait la LNE était fondée sur le principe que le motif valable prévu en common law était un critère moins exigeant que celui qui est prévu aux termes de la LNE. Ce principe lui-même traduit le point de vue selon lequel i) l’inconduite délibérée suppose une évaluation de l’intention subjective alors que le motif valable est un critère plus objectif et ii) le motif valable en common law peut être invoqué en l’absence d’intention.

D’autres décisions de tribunaux administratifs et de la Cour supérieure soutiennent ce point de vue. Mentionnons par exemple les causes 8536350 Canada Inc. o/a The Joseph Esquega Health Centre v Kayla Bachmann, 2016 CanLII 87900 (ON LRB), paragraphes 33-38⁵ et Oosterbosch v FAG Aerospace Inc., 2011 ONSC 1538, dans lesquelles il a été conclu que l’employeur avait prouvé le motif valable en common law mais non « l’inconduite délibérée, l’indiscipline ou la négligence volontaire » en vertu de la LNE. 

Cependant, ces causes ne font pas vraiment preuve d’un niveau d’analyse plus poussé que celui dont témoigne la décision Khashaba. Le raisonnement au cœur de ce courant jurisprudentiel est le suivant : i) l’exigence d’intention aux termes la LNE rend ce critère plus exigeant que le motif valable en common law et ii) le motif valable en common law n’exige pas la démonstration de l’intention subjective d’un employé. 

Ces prémisses doivent être examinées de plus près pour déterminer si elles sont toujours valables aujourd’hui.

L’exigence d’intention en vertu de la LNE est-elle plus stricte que le motif valable en common law?

La décision de la Cour d’appel dans Minott v O’Shanter Development Company Ltd., 1999 CanLII 3686 (ON CA), [1999] OJ No 5 (QL) permet d’éclaircir si l’exigence d’intention prévue dans le critère LNE est un critère plus exigeant que le motif valable en common law. L’affaire portait sur le licenciement d’un préposé à l’entretien qui avait omis de se présenter après une suspension de deux jours. Le juge de première instance a accepté qu’il s’agissait d’un malentendu de la part de l’employé et la Cour d’appel a conclu que la preuve au dossier était suffisante pour appuyer cette conclusion. Cependant, aux paragraphes 13 et 14 (version Quicklaw), la Cour d’appel a déclaré ce qui suit :

Ainsi, dans l’optique du concept de motif valable en common law, il existe certains cas où même l’inconduite réellement délibérée ne constitue pas un motif valable, lorsque l’inconduite est dûment analysée dans son contexte. 

En effet, à la suite de la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt McKinley c BC Tel, 2001 CSC 38 (CanLII), [2001] 2 RCS 161, il est maintenant établi que même la malhonnêteté prouvée, qui par définition doit s’accompagner d’une intention⁶, n’équivaudra pas à un motif valable dans tous les cas. Au contraire, même en cas de malhonnêteté intentionnelle, les circonstances, notamment la nature et la gravité de la malhonnêteté, peuvent amener un tribunal à conclure que le licenciement n’est pas une réponse proportionnelle à l’inconduite de l’employé. 

Étant donné qu’il existe des cas où le critère de volonté aux termes de la LNE pourrait être rempli alors que le critère du motif valable en common law ne le serait pas, il s’ensuit que l’exigence d’intention en vertu de la LNE n’établit pas, à elle seule, un critère plus exigeant que le critère de motif valable en common law.

Le motif valable en common law peut-il être établi en l’absence d’intention de commettre une infraction en milieu de travail?

La décision Khashaba indique que le motif valable en common law peut être établi en l’absence d’intention de la part de l’employé. Cependant, lorsqu’on examine cet argument de plus près, il est clair qu’en pratique, toute conclusion de motif valable s’accompagnera nécessairement d’une conclusion d’intention réelle ou implicite. Si tel est le cas, les assertions passées dans la jurisprudence voulant que le motif valable en common law puisse être établi sans intention ne peuvent constituer un fondement théorique solide permettant d’affirmer que le critère de motif valable en common law est moins exigeant que celui qui est prévu dans la LNE.

Le vol, la fraude, la violence, le harcèlement, l’intimidation et l’insubordination constituent certainement des infractions en milieu de travail intentionnelles, tout comme l’est bien souvent la violation des règles de l’employeur. Même dans le cas d’infractions généralement considérées comme moins graves, comme l’absentéisme, le retard et un faible rendement, il est vraiment impossible d’en arriver à une conclusion de motif valable sans que l’intention soit prise en compte. Comme tout avocat en droit de l’emploi expérimenté le sait, et comme l’indique une jurisprudence abondante en ce sens, ces infractions de moindre gravité ne peuvent constituer un motif valable que si des mesures disciplinaires progressives ont été appliquées. En outre, pour qu’un processus de mesures disciplinaires progressives soit reconnu comme valide, il est bien établi que l’employeur doit avoir clairement averti l’employé du comportement attendu, que l’employé doit avoir été avisé des conséquences de son non-respect répété des critères attendus (c.-à-d. suspension ou licenciement) et que l’employé doit avoir eu une chance raisonnable de s’améliorer. En général, plusieurs avertissements doivent avoir été donnés avant que l’on ne puisse établir qu’il y a eu motif valable. Dans ce contexte, il serait difficile de prétendre qu’un employé qui, malgré des mesures disciplinaires progressives, continue d’être en retard, de refuser de suivre les règles, etc., le fait sans intention. Même dans les cas de négligence grossière équivalant à un motif valable, le raisonnement est que l’employé est réputé en avoir eu connaissance (c.-à-d. qu’il « aurait dû le savoir »). En résumé, avec tout le respect dû à l’opinion contraire, établir l’existence d’un motif valable sans élément d’intention ne repose sur aucun fondement théorique ou factuel. 

L’organisme principal chargé de l’application de la LNE est le ministère du Travail, de la Formation et du Développement des compétences de l’Ontario. Son interprétation du critère LNE renforce l’idée que le motif valable en common law doit également comporter une intention de la part de l’employé.

Le ministère fait part de son point de vue sur le critère LNE depuis plusieurs années dans son Guide de politique et d’interprétation de la Loi sur les normes d’emploi (Guide). Bien que ce Guide ait une autorité persuasive non contraignante, il est largement fondé sur la jurisprudence qui interprète le critère LNE. Le Guide indique clairement que, dans tous les cas, pour que le critère LNE s’applique, l’inconduite de l’employé visé doit comporter un élément de volonté. Cependant, le Guide précise que le critère LNE peut s’appliquer non seulement dans les cas de volonté manifeste comme le vol et la fraude, mais également en cas de défaut de respecter la politique de l’entreprise, d’absentéisme et de retard – même dans le cas d’infractions mineures répétées – lorsque les principes de mesures disciplinaires progressives ont été respectés. Le respect du critère LNE peut également être établi dans les cas d’imprudence, lorsque l’employé « aurait dû savoir » que son comportement entraînerait un certain résultat. Autrement dit, le respect du critère de volonté en vertu de la LNE est établi de la même manière que le motif valable en common law, même si certains prétendent qu’il existe une certaine différence entre les deux critères. 

Globalement, il est indiscutable que, selon certaines décisions, le motif valable en common law n’est pas aussi exigeant que son équivalent législatif prévu dans la LNE. De plus, bien que les autorités soient divisées sur cette question, au moins une décision – Khashaba – a conclu qu’une disposition portant sur le motif valable typique d’un contrat d’emploi violait la LNE pour cette raison. Cependant, les distinctions invoquées entre le motif valable en common law et le critère LNE sont, en définitive, illusoires. Elles ne reposent pas sur un raisonnement solide. L’exigence d’intention en vertu du critère LNE ne rend pas ce critère plus difficile à respecter pour les employeurs que le motif valable en common law. De plus, l’idée selon laquelle le motif valable en common law peut être établi sans la notion d’intention ne survit pas à une analyse plus poussée. Bien que le libellé du critère en common law et celui du critère législatif comportent certaines différences, en pratique, et en définitive, les mêmes types d’infractions commises par des employés sont essentiellement traitées de la même manière selon les deux critères. 

Conclusion et points à retenir

Il ne fait aucun doute que les avocats des défendeurs présenteront des arguments inspirés de l’affaire Waksdale à l’avenir. Ils l’invoqueront dans des mises en demeure, dans des médiations et dans des procédures judiciaires. Il n’y a guère de doute sur l’étendue de leur objectif : l’invalidation globale de décennies de pratiques de rédaction, ce qui touchera des milliers de contrats, et l’obtention d’indemnités de licenciement plus élevées que celles auxquelles les employeurs auraient pu s’attendre en vertu des  modalités prévues dans leurs contrats avec leurs employés.

Comme une attaque « waksdalienne » générale des contrats d’emploi semble inévitable, il serait judicieux que les employeurs consultent leurs conseillers juridiques au sujet des mesures à prendre pour en atténuer les risques connexes, tant en ce qui concerne les contrats d’emploi existants qu’à l’égard des  nouveaux contrats qui seront conclus.

Cela dit, compte tenu de l’analyse qui précède, l’arrêt Waksdale ne devrait pas être considéré comme le présage de la calamité contractuelle prédite par certains. Waksdale n’a pas déclaré que toutes les dispositions portant sur le motif valable contrevenaient à la LNE. De plus, il existe de bonnes raisons de douter que le motif valable en common law soit un critère moins exigeant que son équivalent législatif. 

De fait, l’approche globale aux fins de l’interprétation des contrats qui est préconisée dans Waksdale et Alarashi suggère que dans les décisions futures, la légalité d’une disposition en matière de licenciement pour un motif valable sera affectée par la légalité de la clause complémentaire sur le licenciement sans motif valable. Dans Waksdale et Alarashi, la disposition en matière de licenciement sans motif valable était valide. Dans Alarashi, cela a eu des répercussions sur la validité de la disposition en matière de licenciement pour un motif valable. En revanche, dans Waksdale, il a été admis que la disposition en matière de licenciement pour un motif valable était invalide. Cependant, si cette admission n’avait pas été faite, la validité de la disposition en matière de licenciement sans motif valable aurait nul doute renforcé la validité de la disposition en matière de licenciement pour un motif valable. 

Outre ces observations, il faut évidemment se demander comment une disposition générale portant sur le motif valable contreviendrait forcément à la LNE. L’intention expresse des parties voulant qu’un motif valable doive exister pour priver un employé de son droit à une indemnité de licenciement et de cessation d’emploi prévu par la loi doit signifier que les critères législatifs doivent être respectés. Il est inconcevable que l’intention d’éviter l’application de critères législatifs puisse être interprétée comme équitable. Autrement dit, loin de contrevenir à la LNE, une disposition portant sur le motif valable libellée en termes généraux serait plutôt conforme à la LNE. 

Seul l’avenir nous dira quelles seront les conséquences réelles de Waksdale. À l’avenir, comme c’est le cas depuis plusieurs années, les dispositions en matière de licenciement figurant dans les contrats d’emploi devront être interprétées dans leur ensemble et les résultats continueront de dépendre des faits, selon le libellé contractuel choisi par les parties. Cependant, pour les raisons mentionnées ci-dessus, les conseillers juridiques des employeurs ne devraient pas admettre aveuglément que les dispositions standards en matière de licenciement pour un motif valable de leurs clients sont invalides. Les tribunaux ne devraient pas non plus s’empresser d’accepter cette notion. En bref, bien que l’arrêt Waksdale puisse être perçu comme évolutionnaire, il ne peut certainement pas être considéré comme révolutionnaire.

L’auteur souhaite remercier les collègues suivants pour leur commentaires sur les ébauches précédentes de ce texte ou pour leur aide dans la recherche : Richard J. Charney, Anne K. Gallop, John Mastoras, Christopher J. Hunter, Paul Macchione et Emma Hamer. L’arbitre Nick E. Milanovic a aussi gentiment fourni des commentaires.