Gestion d’une société pendant une pandémie : comment les administrateurs et les dirigeants peuvent remplir leurs devoirs et limiter les risques

L’obligation fiduciaire (devoir de loyauté) et le devoir de diligence des administrateurs et des dirigeants de sociétés canadiennes les obligent à superviser la gestion de leur société au mieux des intérêts de cette dernière. La Cour suprême du Canada a statué que l’obligation fiduciaire est un « concept large et contextuel » qui ne se limite pas à la valeur des actions ou au profit à court terme. Pour déterminer ce qui sert au mieux les intérêts de la société, les administrateurs peuvent examiner les intérêts de différentes parties prenantes, notamment les actionnaires, les employés, les créanciers, les consommateurs, les gouvernements et l’environnement. Le contenu de l’obligation ou du devoir « varie selon la situation ». 

Pour de nombreuses sociétés, les circonstances extraordinaires engendrées par la pandémie de la COVID-19 ont sensiblement changé la situation. De ce fait, déterminer ce qui sert au mieux les intérêts de la société peut nécessiter une analyse plus complexe. C’est particulièrement vrai lorsque l’intérêt des actionnaires à maximiser la valeur peut être contraire aux intérêts des autres parties prenantes, comme les employés.

Règle de l’appréciation commerciale

De quelle façon les administrateurs et les dirigeants remplissent-ils leur devoir dans un contexte de plus en plus difficile et minimisent-ils leur exposition à toute responsabilité personnelle? La réponse commence par l’application d’une bonne gouvernance et de processus qui assurent que les intérêts des parties prenantes sont dûment pris en considération. Si les administrateurs et les dirigeants suivent les pratiques et les processus exemplaires à cet égard, comme le veut la « règle de l’appréciation commerciale », les tribunaux canadiens feront probablement preuve de retenue envers les décisions de ces derniers, tant et aussi longtemps que ces décisions s’inscrivent dans un éventail de solutions raisonnables possibles.

Les formes spécifiques de gouvernance et des processus de prise de décision devant être appliquées varient selon la nature des activités de la société. En général, en ce qui concerne la situation actuelle, les administrateurs devraient se poser des questions délicates, notamment sur la viabilité du modèle d’affaires de la société, la nécessité de communiquer plus d’information ou de modifier l’information communiquée (par exemple l’orientation relative aux produits), les plans de gestion de crise de la direction, le respect des clauses contractuelles (par exemple les clauses restrictives des contrats de prêt), les nouveaux droits contractuels dont ils disposent (par exemple le droit de déclarer un cas de force majeure), les nouveaux risques reliés à la chaîne d’approvisionnement, la sécurité des employés et tout nouveau plan d’aide offert par le gouvernement.

Dans la situation actuelle, les administrateurs et les dirigeants devraient tenir compte des conseils d’experts disponibles sur les enjeux liés à la COVID-19 et, dans tous les cas, rester à l’affût des développements liés à la COVID-19, ce qui comprend les modifications apportées aux lois et aux programmes gouvernementaux. Il faudrait aussi envisager d’augmenter la fréquence des réunions du conseil et des rapports de la direction.

En ce qui a trait à l’exposition à toute responsabilité personnelle, les administrateurs et les dirigeants devraient également solliciter des conseils sur le caractère adéquat de l’assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants souscrite par la société ainsi que sur leur droit à une indemnisation, et porter une attention particulière aux obligations relatives à l’impôt sur le revenu des sociétés qui peuvent donner lieu à une responsabilité personnelle.

Nous invitons également le lecteur à consulter les publications suivantes de Norton Rose Fulbright :

• Managing Securities litigation risks in the age of uncertainty (version anglaise seulement)
• COVID-19 : Questions juridiques touchant les conseils d’administration canadiens