Compliance- und Regulatory-Update

Einführung

Am 31. Juli 2019 hat die Bundesregierung ihren Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2018/843 (5th Anti-Money Laundering Directive – „AMLD5“) veröffentlicht. Die Reform wird umfangreiche Änderungen im Geldwäschegesetz („GwG“) zur Folge haben, daneben aber auch andere, vor allem aufsichtsrechtliche Gesetze betreffen.

Ziele und Überblick

Die Umsetzung der AMLD5 erfordert vielschichtige Anpassungen der geldwäscherechtlichen Regelungen, die sich nicht nur auf den Finanzsektor auswirken. Auch Industrieunternehmen können mit einer Klarstellung rechnen. Zudem wird der Kreis der Verpflichteten im Immobilien- und Kunstsektor erweitert.

Über das Geldwäscherecht hinaus reicht die Regulierung von Kryptowerten im Kreditwesengesetz („KWG“). Hier werden wesentliche Zweifelsfragen im Aufsichts- und Strafrecht geklärt.

Viel Aufmerksamkeit hat der gemäß der AMLD5 einzuführende öffentliche Zugang zum Transparenzregister erfahren. Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang zugleich die Einführung einer neuen Meldepflicht für Verpflichtete und Behörden an die registerführende Stelle.

Einzelne Änderungen

Im Folgenden sollen einige wesentliche Änderungen näher beleuchtet werden.

Virtuelle Währungen

Nach der AMLD5 sind für geldwäscherechtliche Zwecke bestimmte Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen zu erfassen. Die deutsche Umsetzung geht allerdings über diesen begrenzten Kontext weit hinaus: Das aufsichtsrechtliche Regime für Kryptotoken wird allgemein neu ausgestaltet.

Der Anwendungsbereich der bestehenden Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen, die sich auf den Begriff der „Finanzinstrumente“ beziehen, wird durch die Aufnahme der neuen Tatbestandsvariante der „Kryptowerte“ in der Definition dieses Begriffs erweitert. Die neu erfassten Instrumente werden beschrieben als „digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann“.

Mag dies zunächst als umfassende Neuerung erscheinen, so betont die Begründung doch den Charakter der zusätzlichen Tatbestandsvariante als bloßer Auffangtatbestand. Token mit Tausch- und Zahlungsfunktion können den Status als Finanzinstrument demnach bereits als „Rechnungseinheiten“ erlangen und zur Anlage dienende Token bereits als „Schuldtitel“, „Vermögensanlagen“ oder „Investmentvermögen“ gelten. Ganz nebenbei beendet der Gesetzgeber damit die Debatte, die 2018 durch ein strafrechtliches Urteil des Kammergerichts Berlin ausgelöst wurde: Das Kammergericht hatte mit Vehemenz bestritten, dass es sich bei dem häufigsten Beispiel eines Tokens mit Zahlungsfunktion, dem Bitcoin, um eine „Rechnungseinheit“ und damit ein Finanzinstrument handelt. Die Begründung des Regierungsentwurfs bestätigt nun die gegenteilige Auffassung der BaFin.

Zusätzlich wird das „Kryptoverwahrgeschäft“ als eine neue Finanzdienstleistung eingeführt. Definiert wird dieses als „die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern oder zu übertragen, für andere“. Der Regierungsentwurf begegnet der neuen Finanzdienstleistung mit einer gewissen Vorsicht: Einem Unternehmen wird die Erbringung nur gestattet, falls es keine anderen erlaubnispflichtigen Geschäfte im Sinne des KWG betreibt.

Mittelbar beeinflusst die Klarstellung und Ausweitung des Personenkreises, die einer Erlaubnis nach KWG für Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen im Bereich der Kryptowerte bedürfen, auch den akzessorischen Kreis der gemäß GwG geldwäscherechtlich Verpflichteten.

Holdinggesellschaften

Mit Blick auf Industrieholdings erfolgt eine erfreuliche Klarstellung. Im neu einzufügenden § 1 Abs. 24 GwG wird erläutert, welche Unternehmen als Finanzunternehmen im Sinne des Gesetzes zu gelten haben und somit Verpflichtete sind. Insbesondere soll der Begriff des Finanzunternehmens vom ursprünglichen KWG-Verweis losgelöst werden.

Holdinggesellschaften, die zur strategischen Leitung eines Konzerns gebildet wurden, „die ausschließlich Beteiligungen an Unternehmen außerhalb des Kreditinstituts-, Finanzinstituts- und Versicherungssektors halten und die nicht über die mit der Verwaltung des Beteiligungsbesitzes verbundenen Aufgaben hinaus unternehmerisch tätig sind“, sind nun ausdrücklich von dem Begriff des Finanzunternehmens ausgenommen. Ist die alleinige Aufgabe eines Unternehmens also, Verwaltungsaufgaben und Beteiligungsbesitz eines Konzerns zu koordinieren und keine weiteren unternehmerischen Aufgaben zu erfüllen, ist es kein Verpflichteter im Sinne des GwG. Insbesondere die Industrieholdingsgesellschaften werden damit definitiv nicht mehr in den Kreis der Verpflichteten des GwG fallen.

Diese Klarstellung ist in Anbetracht der derzeitigen Verweisung auf das KWG, welche hinsichtlich des Haltens von Beteiligungen zu häufigen Konfusionen in der Beratungspraxis führte, sehr zu begrüßen.

Muttergesellschaften als Verpflichtete

Wenngleich sich der Wortlaut nur geringfügig ändert, drohen große Auswirkungen des geänderten § 9 GwG. Die Gesetzesbegründung des Regierungsentwurfs könnte, aufgrund ihrer recht unklaren Formulierung, den Anwendungsbereich hinsichtlich der Verpflichtung zu gruppenweiten Maßnahmen deutlich erweitern. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich nämlich insoweit, dass alle Muttergesellschaften, auch wenn sie eigentlich kein operatives Geschäft haben bzw. nicht selbst Verpflichtete im Sinne von § 2 GwG sind, zu gruppenweiten Maßnahmen nach § 9 GwG verpflichtet werden sollen. Dies würde bedeuten, dass die Muttergesellschaften von nach dem GwG verpflichteten Untergesellschaften/Tochterunternehmen „infiziert“ würden und somit unabhängig vom eigenen Geschäft entsprechende gruppenweite geldwäscherechtliche Compliance-Maßnahmen durchzuführen hätten.

Die Regelung ist sowohl aufgrund ihrer Uneindeutigkeit, als auch aufgrund ihrer mangelnden Zweckmäßigkeit und dem drohenden Mehraufwand für Konzerne äußerst kritisch zu sehen. Ob die Regelung jedoch in dieser Form bestehen bleibt, bleibt abzuwarten.

Immobiliensektor

Für den Immobiliensektor wird zum einen die Definition des Immobilienmaklers um die gewerbliche Vermietung und Verpachtung von Immobilien erweitert. Folglich können nun auch Mietmakler Verpflichtete im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 14 GwG sein. Die Verpflichtung zur Vorhaltung eines Risikomanagementsystems gemäß § 4 Abs. 4 GWG greift aber erst, wenn die monatliche Nettokaltmiete bzw. Nettokaltpacht EUR 10.000 oder mehr beträgt.

Zum anderen werden öffentliche Versteigerungen von Immobilien (sowie anderen hochwertigen Gütern), vor allem aufgrund der häufig auftretenden Bargeschäfte in diesem Bereich, dem GwG unterworfen. Dies soll im neuen § 2 Abs. 3 und 4 GwG geregelt werden. Des Weiteren sieht der Gesetzesentwurf vor, die Pflichten für Verdachtsmeldungen bei Immobilientransaktionen, sprich Erwerbsvorgängen im Sinne des Grunderwerbsteuergesetzes („GrErwStG“), zu erweitern.

Kunstsektor

Auch im Kunstsektor wird zukünftig der Personenkreis der Verpflichteten nach dem GwG erweitert. Neben Händlern, die bereits nach der aktuellen Version des GwG Güterhändler und damit Verpflichtete im Sinne des Gesetzes sind, werden nun auch Vermittler sowie Kunstgalerien, Auktionshäuser und Lagerer von Kunstwerken vom dann erneuerten § 2 Abs. 1 Nr. 16 GwG erfasst.

Zu beachten ist jedoch, dass wie bisher bei den Güterhändlern die Pflichten zu bestimmten präventiven Compliance-Maßnahmen (z.B. Kundenidentifizierung) erst ab Transaktionen in Höhe von EUR 10.000 und mehr ausgelöst werden. Die Pflicht zu Verdachtsmeldungen besteht jedoch unabhängig von der Transaktionshöhe. Hinsichtlich der derzeit erfassten Kunsthändler ändert sich die Lage zudem insofern, als dass die präventiven Pflichten nicht mehr allein bei Bargeschäften greifen.

Edelmetallhandel

Aufgrund des hier ebenfalls verbreiteten Bargeldverkehrs wird die Schwelle, unterhalb der Transaktionen identifizierungsfrei erfolgen dürfen, bei Güterhändlern im Edelmetallhandel auf EUR 2.000 gesenkt.

Hochrisikoländer; politisch exponierte Personen

Neben den Änderungen zum persönlichen Anwendungsbereich der geldwäscherechtlichen Pflichten beinhaltet die Reform auch Änderungen des Inhalts dieser Pflichten. So sollen etwa die verstärkten Sorgfaltspflichten bei Transaktionen mit Hochrisikoländern vereinheitlicht werden. Ebenso soll der Personenkreis der politisch exponierten Personen („PEP“), hinsichtlich der erhöhte Sorgfaltspflichten gelten, anhand einer von der EU-Kommission geführten gemeinsamen Liste mit konkreten Funktionen und Ämtern konkretisiert werden. Auch werden die Befugnisse der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen („FIU“) für Zugriffe auf polizeiliche Abfragesysteme erweitert.

Bußgeldvorschriften

Nachdem der Referentenentwurf des Gesetzes einen Bußgeldtatbestand bereits für fahrlässige Verstöße gegen das GwG vorsah, wurde diese Verschärfung nun zurückgenommen. Es bleibt bei einem vorsätzlichen bzw. leichtfertigen Haftungsmaßstab. Insbesondere für Geldwäschebeauftragte sorgt diese Entwicklung für ein deutlich höheres Maß an Rechtssicherheit.

Transparenzregister

Im Fokus der Berichterstattung steht bei der Umsetzung der AMLD5 nicht zuletzt der öffentliche Zugang zum Transparenzregister. Künftig wird allen Mitgliedern der Öffentlichkeit die Einsichtnahme gestattet sein, ohne dass ein berechtigtes Interesse dargelegt werden muss. Zugleich haben in Zukunft geldwäscherechtlich Verpflichtete, Aufsichtsbehörden und die FIU der registerführenden Stelle (Bundesanzeiger Verlag GmbH) unverzüglich Unstimmigkeiten zu melden, die sie zwischen den Angaben im Transparenzregister und den ihnen zur Verfügung stehenden Angaben feststellen. Insgesamt ist mit einer bedeutenden Aufwertung der Rolle des Transparenzregisters in der Praxis zu rechnen.

Schlussfolgerungen

Die deutsche Umsetzung der AMLD5 soll zum 1. Januar 2020 in Kraft treten. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens kann es zwar noch zu gewissen Änderungen gegenüber dem Regierungsentwurf kommen. Bereits jetzt ist den Personen, die von den Änderungen des Kreises der geldwäscherechtlich Verpflichteten betroffen sind, aber zu empfehlen, sich auf die anstehenden Anpassungen ihrer Compliance-Systeme einzustellen und vorzubereiten.

Außerhalb des Geldwäscherechts sind bereits jetzt die Aussagen in der Regierungsbegründung zu Kryptowerten zu beachten. Die BaFin kann sich für die Fortführung ihrer bisherigen Verwaltungspraxis zu virtuellen Währungen nun auch auf diese Bestätigung des Gesetzgebers stützen.