Geänderte Regeln zur Investitionsprüfung in Deutschland: Neue Herausforderungen für Unternehmen

Ausländische Investoren, die den Erwerb von deutschen Unternehmen planen, sehen sich seit einiger Zeit einer kontinuierlichen Verschärfung der Regeln zur Investitionsprüfung gegenüber. Diesen Weg hat der deutsche Gesetzgeber mit der am 1. Mai 2021 in Kraft getretenen 17. Novelle der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) jüngst weiter fortgesetzt. Die 17. Novelle bringt weitere substantielle Veränderungen und gestiegene Anforderungen für Investoren mit sich, teilweise bedingt durch die seit Oktober 2020 geltende EU-Verordnung 2019/452 (EU-Screening-VO). Am Tag ihrer Veröffentlichung im Bundesanzeiger wurde der Runderlass Außenwirtschaft Nr. 2/2021 (Runderlass) publiziert, dem weitere Erläuterungen zu den Änderungen entnommen werden können.

Fallgruppen bei der sektorübergreifenden Prüfung

Generell unterliegt der Erwerb von 25 % der Stimmrechte an einem inländischen Unternehmen durch nicht EU-Ansässige der sogenannten sektorübergreifenden Investitionsprüfung. Die Anmeldung der Transaktion ist freiwillig. Der Gesetzgeber hat jedoch darüber hinaus einen Regelkatalog für besonders sensible Bereiche aufgestellt. Soweit diese von einem Erwerbsgeschäft betroffen sind, besteht eine Meldepflicht. Bereits mit der 15. AWV-Novelle im Mai 2020 war die Liste der besonders prüfrelevanten Sektoren erweitert worden, um insbesondere sensible Produkte im Gesundheitsbereich, wie zum Beispiel persönliche Schutzausrüstung, zu erfassen.

Mit der 17. AWV-Novelle wurde die Liste um 16 Bereiche erweitert. Die neue Liste enthält jetzt insgesamt 27 Bereiche, in denen eine voraussichtliche Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit naheliegt. Die in Art. 4 Abs. 1 EU-Screening-VO sehr weit gefassten Fallgruppen wurden von der Bundesregierung konkretisiert. Erwerbe in diesen Bereichen unterliegen einem reduzierten Schwellenwert. Außerdem besteht ein Vollzugsverbot und eine Meldepflicht. Die Meldepflicht entsteht unverzüglich nach Abschluss des schuldrechtlichen Erwerbsgeschäfts. In seinem Runderlass bezeichnet das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) die Mehrzahl dieser Fallgruppen als Schlüsseltechnologien, die in Deutschland und in der EU von essentieller Bedeutung seien.

Die neuen Bereiche (§ 55a Abs. 1 Nr. 12 bis 27 AWV) betreffen:

1. Erdfernerkundungssysteme im Sinne des Satellitendatensicherheitsgesetzes (Nr. 12);
2. Künstliche Intelligenz, die zu missbräuchlichen Zwecken eingesetzt werden kann (Nr. 13);
3. Automatisiertes oder autonomes Fahren und Fliegen (Nr. 14);
4. Robotik für besonders sicherheitsrelevante Einsatzfelder (Nr. 15);
5. Halbleiter und Optoelektronik (Nr. 16);
6. IT-Produkte zur Cybersicherheit (Nr. 17);
7. Luftfahrtunternehmen oder Güter für die Raumfahrt (Nr. 18);
8. Dual-Use Güter im Bereich der Nukleartechnologie (Nr. 19);
9. Quantentechnologie (Nr. 20);
10. Additive Fertigungsverfahren unter Einsatz von Metallen oder Keramik (Nr. 21);
11. Netztechnologien und 5G (Nr. 22);
12. Smart-Meter-Gateways (Nr. 23);
13. Sicherheitsrelevante Stellen im Sinne des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes (Nr. 24);
14. Kritische Rohstoffe oder Erze (Nr. 25);
15. Geheimgestellte Patente oder Gebrauchsmuster (Nr. 26);
16. Landwirtschaftliche Flächen von mehr als 10.000 Hektar (Nr. 27).

Die besonders sicherheitsrelevanten Bereiche des § 55a Abs. 1 Nr. 1 bis 7 AWV, etwa derjenige der kritischen Energie- und Verkehrsinfrastruktur, unterliegen weiterhin einem Schwellenwert von 10 % der Stimmrechte. Beiden oben aufgeführten neu eingefügten Bereichen (§ 55a Abs. 1 Nr. 12 bis 27 AWV) sowie bei den im Zuge der 15. AWV-Novelle hinzugefügten Sektoren (§ 55a Abs. 1 Nr. 8 bis 11 AWV) gilt hingegen eine Prüfungs- und Meldepflicht „erst“ ab einer Schwelle von 20 % der Stimmrechte. Ein Vorschlag im ursprünglichen Entwurf der Verordnung zur 17. AWV-Novelle, wonach auch diese Sektoren dem niedrigeren Schwellenwert von 10 % unterliegen sollten, war aufgrund von Bedenken zur Verhältnismäßigkeit und den zu erwartenden substantiellen Mehrbelastungen für Unternehmen verworfen worden.

Änderungen in Bezug auf die sektorspezifische Prüfung

Auch weiterhin unterliegen Erwerbsgeschäfte im besonders sensiblen Rüstungssektor der sektorspezifischen Investitionsprüfung, sobald die Schwelle des Erwerbs von 10% der Stimmrechte überschritten ist. Durch die 17. AWV Novelle sind nunmehr sämtliche Rüstungsgüter im Sinne des Teils I Abschnitt A der Ausfuhrliste von der sektorspezifischen Prüfung erfasst.

Zudem wurde der Prüfungsmaßstab der sektorspezifischen Prüfung demjenigen der sektorübergreifenden angeglichen, sodass nun in beiden Bereichen eine Untersagung des Erwerbs bereits  bei einer voraussichtlichen Beeinträchtigung ausgesprochen werden kann. Unverändert und unterschiedlich bleibt der jeweilige Prüfungsgegenstand: Im Bereich der sektorübergreifenden Prüfung prüft das BMWi eine voraussichtliche Beeinträchtigung der „öffentlichen Ordnung oder Sicherheit“, im sektorspezifischen Bereich eine voraussichtliche Beeinträchtigung der „wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland“.

Klarstellung und Erweiterung der Prüfungsbefugnis

Laut der EU-Screening-VO umfassen ausländische Direktinvestitionen auch solche, die eine effektive Beteiligung an der Verwaltung oder Kontrolle eines Unternehmens ermöglichen. In Anlehnung an diesen Begriff erfasst die AWV nun im Rahmen der sektorübergreifenden Prüfung auch sogenannte atypische Kontrollerwerbe (§ 56 Abs. 3 AWV). Bei diesen vermitteln die Zusicherung zusätzlicher Sitze oder Mehrheiten in Aufsichtsgremien oder in der Geschäftsführung, die Einräumung von Vetorechten bei strategischen Geschäfts- oder Personalentscheidungen oder das Recht auf unternehmensbezogene Informationen zusätzlichen Einfluss. Der atypische Kontrollerwerb löst allerdings keine Meldepflicht aus.

Es wurde klargestellt, dass die Aufstockung von Beteiligungen bzw. der Hinzuerwerb ebenfalls der Investitionsprüfung unterfallen. Diese Änderung spiegelt zwar lediglich die bisherige Prüfpraxis wider. Sie war indes laut Runderlass geboten, um den Transparenzanforderungen und der im letzten Jahr eingeführten Strafbewehrung Rechnung zu tragen. Um die Handhabbarkeit der Prüfung betroffener Transaktionen zu erleichtern, ist ein Prüfungsrecht nunmehr ausdrücklich bei Überschreitung der Schwellenwerte 20 %, 25 %, 40 %, 50 % oder 75 % festgelegt (§ 56 Abs. 2 AWV).

Folgen für Unternehmen

Das Außenwirtschaftsrecht gewinnt insgesamt weiter an Bedeutung.

Es ist davon auszugehen, dass die Zahl der meldepflichtigen Erwerbe weiter steigen wird. Das BMWi registrierte im laufenden Jahr 2021 bereits 142 Fälle – und damit jetzt schon mehr als doppelt so viele wie im gesamten Jahr 2017. Eine sorgfältige Prüfung, ob ein Erwerb zu melden ist, ist in jedem Fall angezeigt, insbesondere angesichts der empfindlichen Strafen bei einem Verstoß gegen das Vollzugsverbot.

Zu beachten ist schließlich, dass neben der Investitions- oftmals gleichzeitig die Zusammenschlusskontrolle durchzuführen ist und für letztere abweichende Fristen gelten.