Arbeitsrecht Highlights

Liebe Leserin und lieber Leser

nach der Bundestagswahl befinden sich die Parteien wie üblich in der Sondierungs- und Konsolidierungsphase – der Blick richtet sich in dieser Zeit noch nicht auf konkrete Gesetzesvorhaben, sondern auf die Bildung einer Regierungskoalition. Gleichwohl läuft die Praxis der Rechtsanwendung weiter.

Vor diesem Hintergrund widmen wir uns in dieser Ausgabe neben wichtigen Urteilen auch einer Weisung des Bundesministeriums der Finanzen zur bilanzsteuerrechtlichen Behandlung von Versorgungsordnungen. Diese hat für viele Unternehmen mit älteren Betriebsrentensystemen große Relevanz. In einem zweiten Schwerpunktthema bereiten wir die wesentlichen Neuregelungen der im Mai 2018 in Kraft tretenden Datenschutz-Grundverordnung für Sie auf; diese vielbeachtete europäische Initiative wird zu einer weitgehenden Vereinheitlichung europäischen Datenschutzrechtes führen.

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Viel Freude und Information beim Lesen!

Ihr Arbeitsrechtsteam von
Norton Rose Fulbright

Ältere Versorgungsordnungen nehmen hinsichtlich des Anspruchsbeginns häufig nicht ausdrücklich auf die aktuelle gesetzliche Regelaltersgrenze Bezug, sondern verweisen nach wie vor auf die starre Altersgrenze von 65 Jahren. Gleichwohl erbringen die meisten Unternehmen in der Praxis erst ab dem gesetzlichen Regelrentenalter Versorgungsleistungen und bilden auch ihre Rückstellungen entsprechend. Fallen schriftliche Regelung und Rückstellungen derart auseinander, kann dies zukünftig unangenehme steuerliche Auswirkungen haben.

Verweisen Regelungen zur betrieblichen Altersversorgung in Unternehmen auf die seinerzeit geltende feste Altersgrenze von 65 Jahren für den Bezug einer Altersrente, so war dies bislang unproblematisch. Arbeitsrechtlich ist seit den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 15.05.2012 (Az. 3 AZR 11/10) sowie vom 13.01.2015 (Az. 3 AZR 897/12) jedenfalls für Gesamtversorgungssysteme geklärt, dass die jeweilige Versorgungsregelung dahingehend auszulegen ist, dass auch die Betriebsrente erst dann beansprucht werden kann, wenn die Regelaltersgrenze aus der gesetzlichen Rentenversicherung erreicht wird. Auch wenn das BAG dies bislang nur für Gesamtversorgungssysteme ausdrücklich entschieden hat, so kann dies nach überwiegender Auffassung auch auf andere Versorgungssysteme übertragen werden. Die Versorgungsleistung kann daher bis zu zwei Jahre später, nämlich mit 67 Jahren fällig werden.

Bilanzsteuerrechtlich vertreten die Finanzbehörden eine abweichende Auffassung. Dies kann dazu führen, dass gebildete Rückstellungen steuerlich nicht anerkannt werden. Eine solche „falsch“ gebildete Rückstellung müsste danach gewinnerhöhend aufgelöst werden, was erhebliche zusätzliche Steuerlasten zur Folge haben kann.

Obwohl dem Bundesministerium der Finanzen (BMF) die einschlägige Rechtsprechung des BAG bekannt ist, vertritt das Ministerium gleichwohl den Standpunkt, dass bilanzsteuerrechtlich das schriftlich fixierte Pensionseintrittsalter von 65 Jahren maßgeblich sei. Weicht das Unternehmen in der Praxis durch eine spätere Auszahlung erst mit dem Erreichen der gesetzlichen Regelaltersgrenze von ihrer eigenen schriftlichen Regelung ab, ist nach Auffassung des BMF die jeweilige Versorgungsregelung zwingend schriftlich anzupassen. Erfolgt eine Anpassung nicht innerhalb einer Übergangsfrist (bis zumindest Dezember 2017), müssen die entsprechenden in der Steuerbilanz passivierten Pensionsrückstellungen gewinnerhöhend aufgelöst werden.

Dieses Thema betrifft nahezu alle Unternehmen, deren betriebliche Altersversorgung schon vor längerer Zeit eingeführt wurde, und ist von erheblicher Bedeutung. Die Finanzbehörden werden bei denjenigen Unternehmen, die – wie weithin üblich – den Wortlaut ihrer „alten“ Versorgungsordnungen nicht ausdrücklich an die neue gesetzliche Regelaltersgrenze angepasst haben, die gebildeten Pensionsrückstellungen nicht mehr anerkennen.

Die erforderlichen Anpassungen der Versorgungsregelungen – meist in Form von Betriebsvereinbarungen – sind nur noch im laufenden Geschäftsjahr und damit in vielen Fällen nur noch bis zum Jahreswechsel am 31.12.2017 möglich.

Gerne steht Ihnen unser Team gemeinsam mit unseren Steuerrechtsexperten für eine Prüfung der in Ihrem Unternehmen bestehenden Betriebsrentenzusagen und eines bestehenden Anpassungsbedarfs zur Verfügung. Bitte sprechen Sie uns dazu einfach schnellstmöglich an.

Die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) kommt zum 25.05.2018. Im Rahmen dieser Verordnung der Europäischen Union werden die Regelungen für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten durch private Unternehmen und öffentliche Stellen europaweit vereinheitlicht. Auch wenn nicht alle Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) obsolet werden, so ist es doch unumgänglich, die Datenschutzpraxis zu überprüfen und das Datenschutzmanagement bis Mai 2018 nach den Vorgaben der DSGVO anzupassen und weiterzuentwickeln.

Ab 25.05.2018 gelten die Bestimmungen der DSGVO in allen EU Mitgliedstaaten. Sie finden direkte Anwendung, ohne dass es einer Umsetzung in nationales Recht bedarf. Zum gleichen Zeitpunkt tritt in Deutschland das neue BDSG (BDSG-neu) in Kraft, das die Bestimmungen der DSGVO konkretisiert und dort eigenständige Regelungen trifft, wo die DSGVO den Mitgliedstaaten einen entsprechenden Regelungsspielraum eröffnet. Dies gilt insbesondere für den Bereich des Beschäftigtendatenschutzes, den das BDSG-neu in § 26 regelt, wobei es sich stark an den bisherigen Bestimmungen des BDSG orientiert.

Nach § 26 Absatz 1 Satz 1 BDSG-neu, der weitestgehend dem bisherigen § 32 Absatz 1 BDSG a. F. entspricht, dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigtenverhältnisses oder für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Aus der Gesetzesbegründung geht hervor, dass bei der Erforderlichkeitsprüfung wie bisher eine Interessenabwägung vorzunehmen ist, in deren Rahmen die widerstreitenden Grundrechtspositionen des Arbeitgebers und des Beschäftigten abzuwägen und in Ausgleich zu bringen sind.

Auch wenn personenbezogene Daten des Beschäftigten zum Zwecke der Aufdeckung von Straftaten verarbeitet werden sollen, ist eine solche Interessenabwägung durchzuführen, § 26 Absatz 1 Satz 2 BDSG-neu. Die Regelung entspricht wieder den bisherigen Bestimmungen des BDSG a. F.

Die nationalen Bestimmungen zum Beschäftigtendatenschutz sind auch anzuwenden, wenn personenbezogene Daten von Beschäftigten verarbeitet werden, ohne dass sie in einem Dateisystem gespeichert werden sollen. So stellen beispielsweise handschriftliche Notizen auf ungeordneten Zetteln eine nach BDSG-neu relevante Bearbeitung dar. Insoweit geht der Anwendungsbereich des BDSG-neu über jenen der DSGVO hinaus.

Eine Rechtsgrundlage für die Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten bleibt die Einwilligung des Betroffenen. § 26 Abs. 2 BDSG-neu stellt nun klar, dass diese auch im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses wirksam erteilt werden kann. Die in der Vergangenheit oftmals grundsätzlich in Abrede gestellte Freiwilligkeit einer entsprechenden Erklärung des Beschäftigten kann nach der neuen Regelung insbesondere dann vorliegen, wenn für den Beschäftigten ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht wird oder wenn Beschäftigter und Arbeitgeber gleich gelagerte Interessen verfolgen. Es bleibt jedoch dabei: Die Einwilligung bedarf einer genauen, einzelfallbasierten Prüfung des Kriteriums der Freiwilligkeit unter Berücksichtigung der im Beschäftigtenverhältnis mitunter bestehenden Abhängigkeit des Beschäftigten.

Die unterschiedlichen Wertungs- und Interpretationsmöglichkeiten führen weiterhin dazu, dass eine Verarbeitung allein auf Grundlage von Einwilligungen für den Arbeitgeber mit Unsicherheiten verbunden ist, es sei denn, die Einwilligung ist für den Beschäftigten rechtlich oder wirtschaftlich vorteilhaft. Vorzugswürdig ist deshalb in den meisten Fällen eine Verarbeitung auf Grundlage eines gesetzlichen Erlaubnistatbestands.

Will sich ein Arbeitgeber auf eine Einwilligung stützen, bedarf diese der Schriftform, soweit wegen besonderer Umstände nicht eine andere Form angemessen ist. Zudem hat er den Beschäftigten über den Zweck der Datenverarbeitung zu informieren und in Textform auf das Recht, die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen, hinzuweisen.

Erfasst die Einwilligungserklärung des Beschäftigten besondere Kategorien personenbezogener Daten, wie die ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse und weltanschauliche Überzeugungen, Gewerkschaftszugehörigkeit etc., muss sich die Einwilligung ausdrücklich auf diese Daten beziehen. Im Übrigen ist die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses zulässig, wenn sie zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt. Es müssen jedoch gesonderte Schutzmaßnahmen wie zum Beispiel die Pseudonymisierung oder Verschlüsselung ergriffen werden.

Die Verarbeitung personenbezogener Daten im Beschäftigungsverhältnis kann weiterhin auch auf der Grundlage von Kollektivvereinbarungen erfolgen. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass Art. 88 Abs. 2 DSGVO an Betriebsvereinbarungen besondere Anforderungen stellt. Diese haben besondere Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Beschäftigten zu beinhalten, insbesondere bei der Transparenz der Verarbeitung (Betroffenenrechte, Informationspflichten, Löschkonzepte etc.), der Übermittlung personenbezogener Daten innerhalb der Unternehmensgruppe und der Überwachungssysteme am Arbeitsplatz. Bestehende Betriebsvereinbarungen sollten auf ihre Vereinbarkeit mit der DSGVO überprüft werden.

Im Vergleich zur bisherigen Rechtslage erfährt der Beschäftigtendatenschutz in BDSG-neu und DSGVO keine wesentlichen Änderungen. Für die Praxis von Bedeutung werden allerdings die allgemeinen, für jegliche personenbezogene Daten relevanten Bestimmungen der DSGVO sein, die weitreichende Informationspflichten (Art. 13 und Art. 14 DSGVO), Auskunftsansprüche (Art. 15 DSGVO), Löschpflichten (Art. 17 DSGVO) und eine Rechenschaftspflicht (Art. 5 Abs. 2 und Art. 24 Abs. 1 DSGVO) enthalten. Sie verpflichtet den Arbeitgeber als verantwortliche Stelle, technische und organisatorische Maßnahmen zu ergreifen, um den Nachweis erbringen zu können, dass die Datenverarbeitung im Einklang mit der DSGVO erfolgt. Der Arbeitgeber haftet also nicht nur für die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorgaben, vielmehr muss er bereits im Vorfeld wirksame Maßnahmen ergreifen, um Verstöße gegen die DSGVO zu vermeiden und diese Maßnahmen dokumentieren.

Bundeskabinett beschließt Sozialversicherungsrechengrößen 2018

Der Bundestag hat am 27.09.2017 die Verordnung über die Sozialversicherungsrechengrößen 2018 beschlossen. Mit der Verordnung werden die maßgeblichen Rechengrößen der Sozialversicherung gemäß der Einkommensentwicklung im vergangenen Jahr (2016) turnusgemäß angepasst. Die den Sozialversicherungsrechengrößen 2018 zugrundeliegende Einkommensentwicklung im Jahr 2016 betrug im Bundesgebiet 2,42 % (2,33 % West und 3,11 % Ost).

• Die Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung steigt im Westen auf 6.500 Euro/Monat (2017: 6.350 Euro/Monat) und in den neuen Bundesländern auf 5.800 Euro/Monat (2017: 5.700 Euro/Monat). Die bundesweit einheitliche Beitragsbemessungsgrenze für das Jahr 2018 in der gesetzlichen Krankenversicherung beträgt 53.100 Euro jährlich (2017: 52.200 Euro) bzw. 4.425 Euro monatlich (2017: 4.350 Euro). Die Beitragsbemessungsgrenze markiert das Maximum, bis zu dem in den Sozialversicherungen Beiträge erhoben werden. Der über diesen Grenzbetrag hinausgehende Teil eines Einkommens ist beitragsfrei.
• Die bundesweit einheitliche Versicherungspflichtgrenze in der gesetzlichen Krankenversicherung steigt auf 59.400 Euro pro Jahr (2017: 57.600 Euro). Überschreitet der Jahresverdienst die Versicherungspflichtgrenze, so ist eine Versicherung in einer privaten Krankenversicherung möglich.
• Die Bezugsgröße erhöht sich in den alten Bundesländern auf 3.045 Euro/Monat (2017: 2.975 Euro/Monat). Im Osten steigt sie auf 2.695 Euro/Monat (2017: 2.660 Euro/Monat). Die Bezugsgröße ist für zahlreiche Werte in der Sozialversicherung bedeutend, beispielweise für die Festsetzung der Beitragsbemessungsgrundlage für freiwillige Mitglieder in der gesetzlichen Krankenversicherung sowie für die Beitragsberechnung von versicherungspflichtigen Selbständigen in der gesetzlichen Rentenversicherung.

Die wichtigsten Rechengrößen für das Jahr 2018 im Überblick:

Der Bundesrat hat der Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung 2018 in seiner Sitzung am 3. November 2017 zugestimmt.

Berechnung von Entgeltbestandteilen auf Grundlage des Mindestlohnes

Entgelte für Urlaubszeiten, Feiertage und Zuschläge für Nachtarbeit sind auf Grundlage des gesetzlichen Mindestlohns zu berechnen.

Die Arbeitgeberin zahlte der Arbeitnehmerin im Januar 2015 die gesetzliche Feiertags- und Urlaubsvergütung sowie einen tariflichen Nachtarbeitszuschlag, jedoch nicht auf Grundlage des gesetzlichen Mindestlohnes, sondern basierend auf der niedrigeren vertraglichen Stundenvergütung. Zudem rechnete sie ein gezahltes tarifliches „Urlaubsgeld“ auf Mindestlohnansprüche der Arbeitnehmerin an. Mit ihrer Klage verlangte die Arbeitnehmerin eine Berechnung dieser Ansprüche nach Maßgabe des gesetzlichen Mindestlohnes.

Das BAG entschied zugunsten der Klägerin. Da sowohl der tarifliche Nachtarbeitszuschlag als auch das Urlaubsentgelt Teil des „tatsächlichen Stundenverdienstes“ i.S.d. anwendbaren MTV seien, müssten diese Ansprüche auf Grundlage des (damals geltenden) gesetzlichen Mindestlohnes berechnet werden. Aufgrund des gesetzlichen Entgeltausfallprinzips gelte dies auch für die Feiertagsvergütung. Eine Anrechnung des „Urlaubsgeldes“ auf Ansprüche nach dem Mindestlohngesetz könne zudem nicht erfolgen, da der MTV hierauf einen eigenständigen Anspruch gebe und es sich nicht um Entgelt für geleistete Arbeit handele.

(BAG, 20.09.2017 – 10 AZR 171/16)

Tipp für die Praxis:

• Die Entscheidung fügt sich nahtlos in die bisherige Rechtsprechung des BAG zum Mindestlohn ein. Arbeitgeber sind verpflichtet, auch bei Entgelten für Urlaubszeiten, Feiertage und Nachtarbeit die Mindestlohngrenzen zu beachten.

Befristung – Sachgrund – Eigenart der Arbeitsleistung

Die Eigenart der Arbeitsleistung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG kann die Befristung des Arbeitsvertrags einer Filmproduktionsgesellschaft mit einem Schauspieler sachlich rechtfertigen, auch wenn dieser aufgrund einer Vielzahl von befristeten Arbeitsverträgen langjährig in derselben Rolle einer Krimiserie beschäftigt wurde.

Der als Schauspieler tätige Kläger begehrte die Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung seines Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte schloss mit dem Kläger jeweils über einen Zeitraum von insgesamt 28 Jahren sog. „Mitarbeiter- bzw. Schauspielverträge“ ab, die sich auf einzelne oder innerhalb eines Kalenderjahres produzierte Folgen einer Krimiserie bezogen.

Im Anschluss an den bis Mitte November 2014 befristeten Schauspielvertrag teilte die Beklagte mit, dass das Vertragsverhältnis aufgrund der Befristungsabrede beendet worden sei. Vorsorglich erklärte sie eine außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung. Der Kläger war der Ansicht, dass es für die Befristung seines letzten Vertrags an einem sachlichen Grund fehle. Bereits die Dauer der Beschäftigung von insgesamt 28 Jahren spreche dagegen, dass diese Kettenbefristung durch einen Sachgrund gerechtfertigt sein könne.

Das BAG hielt die Befristung – wie die Vorinstanzen – für zulässig, da aufgrund der Eigenart der Arbeitsleistung ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG gegeben sei. Das BAG hob hervor, dass dieser Sachgrund eine Abwägung zwischen dem aus der Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 GG resultierenden Gestaltungsinteresse des Arbeitgebers und dem Interesse des Arbeitnehmers am Bestand seiner künstlerischen Tätigkeit aus Art. 12 Abs. 1 GG erfordert. Vorliegend überwiege das Interesse der Arbeitgeberin, da die Entscheidung über die jeweilige befristete Besetzung der Rolle auf künstlerischen Erwägungen beruhte. Die langjährige Tätigkeit des Klägers in der Krimiserie überwiege nicht das Interesse der Beklagten an einer kurzfristigen Weiterentwicklung des Serienformats und der damit einhergehenden Streichung der durch den Kläger gespielten Rolle.

(BAG, 30.08.2017 – 7 AZR 864/15)

Tipp für die Praxis:

• Die Befristung wegen der Eigenart der Arbeitsleistung ist insbesondere im Bereich der im Rundfunk tätigen Unternehmen relevant. Aufgrund der Rundfunkfreiheit ist anerkannt, dass Befristungsabreden mit Mitarbeitern zulässig sind, um kurzfristig inhaltliche Programmänderungen umsetzen zu können. Nach der oben genannten Entscheidung dürfte dies auch für Träger des Grundrechts auf Kunstfreiheit gelten.

Rechtsprechungsänderung zum Verhalten bei unbilligen Weisungen

Ein Arbeitnehmer muss im Anwendungsbereich des § 106 GewO eine unbillige Weisung des Arbeitgebers auch dann nicht befolgen, wenn noch keine entsprechende rechtskräftige Entscheidung der Gerichte für Arbeitssachen vorliegt.

Der Kläger war bei der Beklagten seit dem Jahre 2001 beschäftigt und zuletzt in Dortmund eingesetzt. Nachdem ein Kündigungsrechtsstreit zu Gunsten des Klägers entschieden worden war, teilte die vormalige Arbeitgeberin dem Kläger mit, ihn künftig in Berlin einsetzen zu wollen. Der Kläger nahm seine Arbeit dort jedoch nicht auf, woraufhin die Beklagte ihn im März 2015 und April 2015 abmahnte. Der Kläger erhob daraufhin Klage, um feststellen zu lassen, dass er zur Befolgung dieser Weisung nicht verpflichtet gewesen sei. Die Vorinstanzen gaben der Klage statt, da die Versetzung nicht billigem Ermessen entsprochen habe.

Der 10. Senat des BAG teilte diese Auffassung, sah sich an einer Entscheidung über die Revision der Beklagten aber zunächst gehindert, da der 5. Senat bislang die Ansicht vertrat, dass ein Arbeitnehmer sich über eine unbillige Ausübung des Weisungsrechts nicht hinwegsetzen dürfe, sondern die Arbeitsgerichte anrufen müsse, um die auf diesem Wege die Unverbindlichkeit der Weisung feststellen zu lassen.

Auf Anfrage erklärte nun der 5. Senat, dass er an seiner bislang vertretenen Auffassung nicht weiter festhalten wolle. Dies führt zu einer Änderung der Rechtsprechung. Unbillige Weisungen des Arbeitgebers sind für Arbeitnehmer folglich unverbindlich und begründen daher ein entsprechendes Leistungsverweigerungsrecht. Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Anrufung der Arbeitsgerichte besteht nun nicht mehr.

(BAG, 14.09.2017 – 5 AS 7/17)

Tipp für die Praxis:

• Dem Arbeitnehmer steht im Falle einer unbilligen Weisung durch den Arbeitgeber künftig ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Er muss dieser Weisung des Arbeitgebers nicht – auch nicht vorläufig – nachkommen. Im Falle einer solchen Weigerung riskiert der Arbeitnehmer allerdings, dass der Arbeitgeber die Arbeitsverweigerung zum Anlass für eine fristlose Kündigung nimmt. Die Rechtmäßigkeit der Weisung des Arbeitgebers wird dann Gegenstand des ggfs. zu führenden Kündigungsschutzverfahrens und dort im Rahmen der Wirksamkeit der Kündigung geprüft.

Kein Schadensersatz wegen nicht gewährter Urlaubstage

Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Abgeltung des sog. Ersatzurlaubs richtet sich nach den Vorgaben des § 7 Abs. 4 BurlG und entsteht somit erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Vor der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht kein Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber aus § 251 Abs. 1 BGB.

Zwischen den Parteien bestand eine Altersteilzeitvereinbarung der Art, dass die Arbeitnehmerin zuerst eine aktive Arbeitsphase von drei Jahren absolvierte, gefolgt von einer ebenso langen Freistellungsphase (sog. Blockmodell). Nachdem die Arbeitnehmerin von der Arbeits- in die Freistellungsphase eingetreten war, verlangte sie von ihrer Arbeitgeberin Schadensersatz wegen in der Arbeitsphase nicht gewährter Urlaubstage.

Das Bundesarbeitsgericht gab dem Urlaubsabgeltungsanspruch der Arbeitnehmerin in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung nicht statt. Habe der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer rechtzeitig begehrten Urlaub nicht gewährt, wandele sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um. Dieser habe die Gewährung von Ersatzurlaub zum Inhalt und trete an die Stelle des ursprünglichen Urlaubsanspruches. Der Anspruch auf Abgeltung von Ersatzurlaub richte sich nicht nach § 251 Abs. 1 BGB, sondern nach den Vorgaben des § 7 Abs. 4 BurlG und bestehe nur, wenn das Arbeitsverhältnis rechtlich beendet sei. Eine Beendigung in diesem Sinne liege bei bloßer Beendigung der Arbeitsphase der Altersteilzeit nicht vor. Somit bestehe in der Freistellungsphase der Altersteilzeit kein Anspruch auf Abgeltung des Ersatzurlaubsanspruches.

(BAG, 16.05.2017 – 9 AZR 572/16)

Tipp für die Praxis:

• Sollte das Arbeitsverhältnis zwar rechtlich noch nicht beendet sein, aber die gegenseitigen Leistungspflichten nicht aktiv vollzogen werden, was auch bei längeren Freistellungen denkbar ist, können etwaige Urlaubsansprüche nicht abgegolten werden.
• Ob die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG auch den Tod des Arbeitnehmers umfasst und zu einem Anspruch dessen Erben führt, wird uneinheitlich beurteilt. Das BAG lehnt diese Frage bisher unter Verweis auf § 7 Abs. 4 BUrlG ab. Ein entsprechender Vorlagebeschluss befindet sich derzeit beim EuGH (BAG, 18.11.2016, 9 AZR 196/16, NZA 2017, 207).

Anforderung an eine Befristung „auf Wunsch“ des Mitarbeiters

Eine Befristung, die auf das Erreichen einer anderen Altersgrenze als das Regelrentenalter abstellt, ist sachlich nicht gerechtfertigt.

Die Arbeitgeberin hatte 2003 ihren leitenden Führungskräften die Möglichkeit eröffnet, mit 60 Jahren aus dem Beruf auszuscheiden und dafür finanzielle Anreize geboten. Die Zielgruppe hatte zwei Jahre Zeit, sich zu überlegen, ob sie auf dieses Angebot eingehen möchte.

Die Klägerin unterzeichnete 2005 eine entsprechende Änderung ihres Arbeitsvertrages, ging 2013 jedoch gerichtlich gegen die ursprünglich getroffenen Befristungsabrede vor. Das LAG sowie das BAG kamen zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Abrede von 2005 um einen Änderungsvertrag handele, der eine Befristung enthalte und somit den Vorschriften des TzBfG unterfalle. Ein Aufhebungsvertrag läge nur vor, wenn die Laufzeit die gesetzliche Kündigungsfrist lediglich unerheblich überschreiten und auf eine alsbaldige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet sei.

Die Meinung des LAG, dass es sich um eine nach § 14 Abs.1 S.2 Nr.6 TzBfG gerechtfertigte Befristung („in der Peron des Arbeitnehmers liegende Gründe“) handelt, teilte das BAG jedoch nicht. Nach der Rechtsprechung des BAG kann zwar der Wunsch des Arbeitnehmers nach einer befristeten Tätigkeit eine solche Rechtfertigung darstellen; im entschiedenen Fall vertrat das BAG jedoch die Ansicht, dass letztlich allein die Beklagte von der Befristung profitiert habe. Allein die Unterzeichnung durch die Arbeitnehmerin lasse noch nicht auf einen entsprechenden Befristungswunsch schließen. Selbst die reifliche Überlegung der Klägerin lasse für sich gesehen nicht den autonomen Wunsch erkennen, ein befristetes Arbeitsverhältnis eingehen zu wollen.

Gerechtfertigt sein kann demgegenüber eine auf das Erreichen des Regelrentenalters bezogene Altersgrenzenregelung. Dies setze aber die direkte Anbindung an eine rentenrechtliche Versorgung nach dem Ausscheiden voraus, was bei einer Vertragsbeendigung mit 60 Jahren nicht der Fall ist.

(BAG, 18.01.2017 – 7 AZR 236/15)

Tipp für die Praxis:

• Die Rechtsprechung des BAG ist seit langem darauf gerichtet, eine versteckte Altersdiskriminierung durch vertragliche Vereinbarungen zu unterbinden. Aufhebungsverträge mit (älteren) Mitarbeitern sind daher nur kurz vor dem tatsächlichen Ausscheiden möglich – nicht bereits Jahre im Voraus. Länger vorausplanende Modelle müssen am gesetzlichen Rentenalter orientiert sein. Ist dies nicht der Fall, sollte bereits im Vorfeld sauber dokumentiert werden, dass die Initiative zur Befristung vom Arbeitnehmer ausging und dieser von der Regelung profitiert.

Unzulässigkeit der anlasslosen Überwachung von Arbeitnehmern durch Keylogger

Mitarbeiter mit Hilfe eines Keyloggers zu überwachen, ist in der Regel unzulässig. Kündigungen auf Basis so gewonnener Erkenntnisse sind unwirksam.

Im entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber einem Web-Entwickler außerordentlich gekündigt, nachdem mithilfe eines sogenannten Software-Keyloggers festgestellt worden war, dass der Mitarbeiter in seiner Arbeitszeit in erheblichem Umfang Privattätigkeiten am Computer erledigte. Keylogger sind Tools, die Tastatureingaben des Nutzers protokollieren. Dabei werden unter anderem regelmäßig Screenshots angefertigt. Dies ermöglicht eine weitgehende Überwachung des Nutzerverhaltens.

Vor Installation des Keyloggers hatte der Arbeitgeber den Mitarbeitern mitgeteilt, dass der gesamte „Internet-Traffic“ und die Benutzung der Systeme künftig überwacht werde und die Möglichkeit eines Widerspruchs dagegen binnen einer bestimmten Frist eröffnet. Der vorliegend betroffene Mitarbeiter hatte sich nicht geäußert. Nach Auswertung der mithilfe des Keyloggers erlangten Informationen, kündigte der Arbeitgeber. Der Softwareentwickler ging – im Ergebnis erfolgreich – gegen die Kündigung vor. Die Überwachung mittels Keylogger war unzulässig, stellte das BAG klar.

Aus datenschutzrechtlicher Sicht ist die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit eine Rechtsvorschrift dies erlaubt oder der Betroffene eingewilligt hat. Datenschutzrechtlich kann eine Überwachung von Mitarbeitern zudem nur zulässig sein, wenn ein auf den jeweiligen Arbeitnehmer bezogener, durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung besteht. Solch gravierende Gründe lagen im entschiedenen Fall nicht vor, vielmehr hatte der Arbeitgeber die Überwachungsmaßnahme nach Auffassung des BAG „ins Blaue hinein“ veranlasst.

Im Ergebnis entschied das BAG, dass die Überwachungsmaßnahme den Mitarbeiter in seinem verfassungsmäßig gewährten Recht auf informationelle Selbstbestimmung verletzt habe. Die im Rahmen der unzulässigen Überwachungsmaßnahme gewonnenen Erkenntnisse über die Privattätigkeiten des Mitarbeiters durften im gerichtlichen Verfahren somit nicht verwertet werden.

(BAG, 27.07.2017 - 2 AZR 681/16)

Tipp für die Praxis:

• Das Urteil zeigt, dass die verdeckte Überwachung von Mitarbeitern nur in engen Grenzen zulässig ist und in Hinblick auf eine prozessuale Verwertbarkeit der gewonnenen Erkenntnisse erhebliche Risiken birgt.
• Dies gilt nicht nur für die verwendeten Keylogger, sondern betrifft alle heimlichen und dauerhaften Überwachungsmaßnahmen, etwa durch Videokameras.
• Überwachungsmaßnahmen bedürfen im Übrigen der Zustimmung des Betriebsrates.

Nichtigkeit eines Wettbewerbsverbots ohne Karenzentschädigung

Wird für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Wettbewerbsverbot ohne Zusage einer Karenzentschädigung vereinbart, ist dies wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2 HGB nichtig. Hieran ändert auch eine im Arbeitsvertrag enthaltene salvatorische Klausel nichts.

Die Arbeitnehmerin, welche keine Wettbewerbstätigkeit vornahm, verlangte von ihrem ehemaligen Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Zahlung einer Karenzentschädigung. Der Arbeitsvertrag der Parteien sah vor, dass es der Arbeitnehmerin für die Dauer von zwei Jahren untersagt ist, für ein mit dem Arbeitgeber in direktem oder indirektem Wettbewerb stehendes Unternehmen tätig zu werden. Der Vertrag enthielt zudem eine salvatorische Klausel, nach der im Falle der Unwirksamkeit oder Nichtigkeit einer Bestimmung des Vertrages an deren Stelle eine angemessene Regelung treten solle, die dem Parteiwillen am nächsten komme.

Die Zahlungsklage hatte vor dem BAG keinen Erfolg. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot sei mangels Zusage einer Karenzentschädigung gemäß § 74 Abs. 2 HGB nichtig und könne nicht zu einem Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung führen. Nur unter den Voraussetzungen der §§ 74 ff. HGB dürfe der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Wettbewerbstätigkeiten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses untersagen. Aus einer salvatorischen Klausel sei für den Arbeitnehmer nicht hinreichend deutlich erkennbar, ob ein Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung bestehe oder nicht. Folglich sei eine salvatorische Klausel nicht geeignet, die aus dem Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB folgende Nichtigkeit des Wettbewerbsverbotes zu heilen. Selbstverständlich war die Arbeitnehmerin auch nicht verpflichtet, das Wettbewerbsverbot ihrerseits einzuhalten.

(BAG, 22.03.2017 – 10 AZR 448/15)

Tipp für die Praxis:

• Die Entscheidung des BAG verdeutlicht, dass bei der Ausgestaltung von Wettbewerbsverboten in Arbeitsverträgen die §§ 74 ff. HGB sorgfältig zu beachten sind. Besonderes Augenmerk ist auf § 74 Abs. 2 HGB zu legen, denn die gänzlich fehlende Zusage einer Karenzentschädigung führt ebenso wie eine nicht schriftlich erteilte Zusage zur Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots.
• Demgegenüber führt die Zusage einer zu geringen Karenzentschädigung zur Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbots. Dies gibt dem Arbeitnehmer in der Praxis ein Wahlrecht, ob er sich gegen Zahlung der geringen Karenzentschädigung an das Wettbewerbsverbot halten oder – unter Verzicht auf die Karenzentschädigung – zu seinem ehemaligen Arbeitgeber in Wettbewerb treten will.

Betriebsratswahl – keine Änderung der Wählerliste am Wahltag

Wird die Wählerliste durch den Wahlvorstand entgegen § 4 Abs. 3 S. 2 WO am Wahltag um bislang nicht aufgeführte wahlberechtigte Arbeitnehmer ergänzt, kann dies eine Anfechtung der Wahl rechtfertigen.

Da der Arbeitgeber dem Wahlvorstand drei (neu) eingestellte Arbeitnehmer nicht gemeldet hatte, waren diese Arbeitnehmer bis zum Wahltag nicht auf der Wählerliste zur Betriebsratswahl aufgeführt. Am Wahltag erschienen die drei Arbeitnehmer zur Wahl, woraufhin der Wahlvorstand die Wählerliste handschriftlich berichtigte und die Arbeitnehmer mit in die Wählerliste aufnahm. Nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses fochten mehrere Arbeitnehmer des Betriebes die Wahl an.

Das BAG erklärte in letzter Instanz die Wahl wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 3 S. 2 WO für unwirksam. Einsprüche gegen die Richtigkeit der Wählerliste können nur innerhalb von zwei Wochen nach dem Erlass des Wahlausschreibens beim Wahlvorstand schriftlich eingelegt werden. Ist die Frist abgelaufen, kann die Wählerliste nur noch bei Schreibfehlern, offenbaren Unrichtigkeiten oder in Erledigung rechtzeitig eingelegter Einsprüche berichtigt werden. Zudem ist eine Berichtigung möglich, wenn Wahlberechtigte in den Betrieb eintreten oder ausscheiden, nachdem die Wählerliste erstellt und die Einspruchsfrist abgelaufen ist. Diese Berichtigung ist jedoch bis spätestens einen Tag vor dem Beginn der Stimmabgabe vorzunehmen – nicht jedoch, wie im entschiedenen Fall, am Wahltag selbst. Nach Ansicht des BAG beziehe sich die zeitliche Begrenzung der Vorschrift nicht lediglich auf den Eintritt oder das Ausscheiden von Mitarbeitern, sondern auf alle Änderungsgründe. Sinn und Zweck der Vorschrift sei es, durch Veränderungen der Wählerliste am Wahltag Manipulationen zu verhindern; bereits zu Beginn des Wahltages solle Klarheit darüber bestehen, wer zur Stimmabgabe berechtigt ist und wer nicht.

(BAG, 21.03.2017 – 7 ABR 19/15)

Tipp für die Praxis:

• In Anbetracht der anstehenden Betriebsratswahlen sollten Arbeitgeber genau darauf achten, dem Wahlvorstand rechtzeitig personelle Veränderungen mitzuteilen, um die rechtzeitige Aktualisierung der Wählerliste zu ermöglichen. Hierdurch können Fehler im Wahlverfahren und eine kostspielige Wiederholung der Wahl vermieden werden.

Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder

Leiharbeitnehmer sind zur Feststellung der Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen, wenn sie zum regelmäßigen Personalbestand des Betriebs gehören.

Die Beteiligten stritten darüber, ob neben einem bereits freigestellten Betriebsratsmitglied ein weiteres Betriebsratsmitglied nach § 38 BetrVG freizustellenden war. Die Arbeitgeberin beschäftigte 488 Stammarbeiter einschließlich Auszubildender sowie 22 Leiharbeitnehmer. Das BAG bestätigte die Auffassung der Vorinstanzen und sprach dem Betriebsrat die Freistellung eines weiteren Mitglieds zu.

Im Interesse einer effektiven Betriebsratstätigkeit sind nach § 38 Abs. 1 BetrVG in Betrieben mit in der Regel 501 – 900 Arbeitnehmern zwei Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen. Die Vorschrift bezweckt die sachgerechte Erfüllung der betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben des Betriebsrats, deren Umfang typischerweise von der Anzahl regelmäßig beschäftigter Arbeitnehmer geprägt wird.

Im Rahmen der Staffelung des § 38 Abs. 1 BetrVG sind nach der Entscheidung des BAG Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn sie zu dem regelmäßigen Personalbestand des Entleiherbetriebs zählen. Denn der Arbeitsaufwand des Betriebsrats wird nicht nur durch die Stammbelegschaft, sondern maßgeblich auch durch Leiharbeitnehmer bestimmt, für die der Betriebsrat des Entleiherbetriebs zumindest partiell mit zuständig ist.

Maßgeblich ist die Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Hierzu ist sowohl eine rückblickende Betrachtung (Zeitraum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren), als auch eine Prognose anzustellen, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen zu berücksichtigen sind. Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, das heißt länger als sechs Monate, beschäftigt werden. Das gilt auch für Leiharbeitnehmer, wenn Leiharbeit längerfristig als Instrument zur Deckung des Personalbedarfs im Betrieb genutzt wird.

(BAG, 18.01.2017 – 7 ABR 60/15)

Tipp für die Praxis:

• Leiharbeitnehmer sind nunmehr neben den Schwellenwerten von § 9 BetrVG (Größe des Betriebsrats), § 111 BetrVG (Vorliegen einer Betriebsänderung) und § 23 KSchG (Geltungsbereich des KSchG) auch im Rahmen des § 38 BetrVG bei der Ermittlung der Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder zu berücksichtigen.

Beschäftigung als Arbeitnehmer und als freier Mitarbeiter beim gleichen Unternehmen

Es ist rechtlich nicht ausgeschlossen, dass ein Arbeitnehmer mit seinem Arbeitgeber ein freies Dienstverhältnis begründet, das neben dem Arbeitsverhältnis besteht. Voraussetzung hierfür ist aber, dass das dem Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsvertrages zustehende Weisungsrecht nicht für die Tätigkeiten gilt, die Gegenstand des Dienstverhältnisses sind.

Die Klägerin ist bei einer Musikschule auf Grundlage eines Arbeitsvertrags als Musikschullehrerin in Teilzeit tätig. Daneben erteilt sie dort als freie Mitarbeiterin in zeitlich unterschiedlichem Umfang Musikunterricht aufgrund eines Honorarvertrages. Strittig war, ob ein Teil der Unterrichtsverpflichtung als freies Dienstverhältnis oder Arbeitsverhältnis erbracht wird.

Nach Auffassung des BAG haben die Parteien mit Abschluss des Honorarvertrages neben dem fortbestehenden Arbeitsverhältnis ein freies Dienstverhältnis i.S.d. § 611 BGB vereinbart. Arbeitnehmer sei derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen könne (vgl. § 84 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 HGB). Letztlich komme es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliege, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an. Die neu eingefügte Vorschrift des § 611a BGB spiegle diese Rechtsgrundsätze wider.

Lehrkräfte außerhalb von Universitäten und Hochschulen seien in aller Regel Arbeitnehmer. Demgegenüber könnten Lehrkräfte an Musikschulen, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichteten, als freie Mitarbeiter beschäftigt werden. Anders als im Falle der allgemeinbildenden Schulen bestehe für Musikschulen kein Schulzwang, es gebe im Regelfall keine förmlichen Abschlüsse, der Unterricht sei zumeist weniger reglementiert, das Ausmaß der Kontrolle durch den Unterrichtsträger und der Umfang der erforderlichen Nebenarbeiten geringer. Als Arbeitnehmer seien Musikschullehrer nur dann anzusehen, wenn die Vertragsparteien dies vereinbart hätten oder im Einzelfall festzustellende Umstände hinzuträten, die auf den für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses erforderlichen Grad persönlicher Abhängigkeit schließen ließen.

Der Umstand, dass die Klägerin neben dem Dienstverhältnis in einem Arbeitsverhältnis zum beklagten Land stehe, sei nicht entscheidungserheblich. Ebenso wie ein Arbeitnehmer mehrere Arbeitsverhältnisse – auch zu ein und demselben Arbeitgeber – eingehen könne, sei es rechtlich nicht von vornherein ausgeschlossen, dass er zur selben Person in einem Arbeitsverhältnis und darüber hinaus in einem Dienstverhältnis stehe. Voraussetzung hierfür sei allerdings, dass das dem Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsvertrags zustehende Weisungsrecht nicht für die Tätigkeiten gelte, die der Vertragspartner aufgrund des Dienstverhältnisses schulde.

(BAG, 27.06.2017 – 9 AZR 852/16)

Tipp für die Praxis:

• Das BAG stellt in dieser Entscheidung klar, dass sich die Kriterien für die Abgrenzung eines freien Mitarbeiters von einem Arbeitnehmer durch die Einführung des § 611a BGB zum 1. April 2017 (d.h. die erstmalige gesetzliche Definition des Arbeitsvertrages) nicht geändert haben.
• Bereits bei der Formulierung eines Vertrages mit einem freien Mitarbeiter muss daher sorgfältig darauf geachtet werden, dass keine Rechte und Pflichten vereinbart werden, die ein Arbeitsverhältnis nahelegen. Hierbei spielt selbst die Bezeichnung des Vertrages eine Rolle. Kann nämlich die vertraglich vereinbarte Tätigkeit sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbstständig erbracht werden, ist die Entscheidung der Vertragsparteien für einen bestimmten Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Statusbeurteilung erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.
• Da im Rahmen der Gesamtwürdigung aber letztlich die praktische Durchführung des Vertrages entscheidend ist und nicht sein Wortlaut, muss auch nach Abschluss eines Vertrages mit einem freien Mitarbeiter fortlaufend darauf geachtet werden, dass dieser tatsächlich nicht doch wie ein Arbeitnehmer behandelt wird.
  

BAG

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