Wesentliche Änderungen im deutschen Kartellrecht: 9. GWB-Novelle in Kraft getreten

Am 9. Juni 2017 ist das Neunte Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen („9. GWB-Novelle“) in Kraft getreten. Der Schwerpunkt der 9. GWB-Novelle liegt in der Umsetzung der EU-Schadensersatzrichtlinie (Richtlinie 2014/104/EU). Neben der Erleichterung der privaten Durchsetzung des Kartellrechts durch Schadensersatzklagen wird durch die 9. GWB-Novelle eine Regelungslücke bei der Durchsetzung von Bußgeldern in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren geschlossen und der Anwendungsbereich der deutschen Fusionskontrolle erweitert. Überdies werden durch die 9. GWB-Novelle einige Klarstellungen in Bezug auf die allgemeine Anwendung des Kartellrechts vorgenommen und dem Bundeskartellamt die subsidiäre Befugnis zur Durchführung von Sektoruntersuchungen bei dem Verdacht auf gravierende Verstöße gegen verbraucherrechtliche Vorschriften übertragen.

Die 9. GWB-Novelle enthält schließlich Spezifikationen hinsichtlich der Anwendung des GWB auf verschiedene Wirtschaftsbereiche, namentlich für das Pressewesen, den Lebensmitteleinzelhandel sowie den Banken- und Finanzsektor.

Die wichtigsten Änderungen lassen sich knapp wie folgt zusammenfassen: 

• Stärkung der privaten Durchsetzung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche durch ein neues, vorprozessuales Recht auf Herausgabe von Beweismitteln und Informationen (“discovery light”), durch Verlängerung von Verjährungsfristen und durch Einführung gesetzlicher Vermutungen für kartellbedingte Schäden sowie für die Schadensabwälzung  („passing-on“);
• Verbesserung der Rechte von Bonusantragstellern, u.a. durch Haftungsprivilegien für den ersten Bonusantragsteller in Schadensersatzverfahren sowie durch einen besseren Schutz von Bonusanträgen vor Akteneinsicht;
• Schließung der sog. „Wurst-Lücke“, die es bisher Unternehmen ermöglichte, in bestimmten Fällen durch konzerninterne Umstrukturierungen einer Haftung für Bußgelder zu entgehen;
• Einführung des EU-weit ersten transaktionswertbasierten Schwellenwertes für Fusionskontrollverfahren (EUR 400 Mio.);
• Generelle Einbeziehung kostenloser Produkte und Services in das Kartellrecht und Marktbetrachtungen.

Im Einzelnen:

Stärkung der privaten Durchsetzung des Kartellrechts durch Schadensersatzklagen

Die Einführung einer Reihe von neuen Regelungen für Kartellschadensersatzansprüche in den §§ 33 ff. und 89a ff. GWB macht Deutschland höchstwahrscheinlich zu einem noch interessanteren Standort für Folgeklagen im Anschluss an kartellbehördliche Entscheidungen („follow-on actions“). Die neuen Regelungen enthalten u.a die folgenden wesentlichen Änderungen:

Offenlegung von Beweisen

Nach dem deutschen Zivilprozessrecht liegt die Beweislast für einen Kartellrechtsverstoß und hierdurch bedingte Schäden beim Kläger. Da dieser aber offensichtlich keine oder zumindest (im Vergleich zu den Kartellanten) deutlich weniger Informationen über ein Kartell besitzt, wurden gewisse Erleichterungen für die Durchsetzung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche als notwendig erachtet. Im Vergleich zu den USA war es nach deutschem Recht bislang trotz einiger durch die Rechtsprechung entwickelter Vermutungsregeln relativ schwierig, den notwendigen Beweis für das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs anzutreten. Der neu eingeführte § 33g GWB berechtigt nun jedermann, der glaubhaft machen kann, Schadensersatzansprüche aufgrund von Kartellrechtsverletzungen zu haben, für die Zwecke des Nachweises von Schäden auf Informationen in der Sphäre der Anspruchsgegner zuzugreifen. Dieses Recht besteht sogar noch vor der Einleitung von Gerichtsverfahren: Potentielle Kläger können die Offenlegung wichtiger Beweismittel / Informationen von jedermann verlangen, der in ihrem Besitz ist. Es gilt jedoch zu beachten, dass die angeforderten Beweismittel genau spezifiziert werden müssen und es Ausnahmen u.a. für Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sowie für Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen gibt. Darüber hinaus sind alle Ansprüche und etwaige Gegenrechte im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung gegeneinander abzuwägen. In diesem Zusammenhang bedarf es der Erwähnung, dass es im neuen GWB bei Ersuchen von Gerichten auf Vorlage von Behördenunterlagen in Zivilgerichtsverfahren keinen strengen Ausschluss von Unterlagen gibt, die im Rahmen von Kronzeugenregelungen bei Behörden eingereicht wurden.

Großzügigere Verjährungsregelungen

Es sind sowohl die regelmäßige Verjährungsfrist als auch der Beginn der Verjährungsfristen für Kartellschadensersatzansprüche klägerfreundlicher ausgestaltet worden. Die wissensabhängige und regelmäßige Verjährungsfrist verlängert sich von drei auf fünf Jahre (§ 33h GWB). Die wissensunabhängige Höchstverjährungsfrist beträgt auch weiterhin zehn Jahre. Diese Fristen beginnen frühestens zu laufen, wenn der Kartellrechtsverstoß beendet ist. Daher kann die Verjährungsfrist in Fällen langwieriger Verstöße gegen Kartellrecht sogar für Schäden, die vor mehr als zehn Jahren eingetreten sind, noch nicht abgelaufen sein.

Weil nach der 8. GWB-Novelle Unsicherheiten hinsichtlich der (rückwirkenden) Anwendbarkeit verschiedener Regelungen bestanden, die immer noch einer höchstrichterlichen Entscheidung bedürfen, hat der Gesetzgeber für die 9. GWB-Novelle ein detailliert(er)es Übergangsregime geschaffen: So ist ausdrücklich geregelt, dass die neuen Verjährungsvorschriften – und die meisten der in den §§ 33a - 33f GWB enthaltenen Regelungen – für alle Schadensersatzansprüche gelten, die nach dem 26. Dezember 2016 entstanden sind oder entstehen werden. § 33h GWB gilt zudem für vor dem 27. Dezember 2016 entstandene Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzansprüche wegen eines Verstoßes gegen Art. 101-102 AEUV bzw. §§ 1-47 GWB oder gegen eine Verfügung der Kartellbehörden. Der Beginn, die Hemmung, die Ablaufhemmung und der Neubeginn der Verjährung von Ansprüchen, die vor dem 27. Dezember 2016 entstanden sind, bestimmen sich für die Zeit bis zum 9. Juni 2017 nach den bisher für diese Ansprüche jeweils geltenden Verjährungsvorschriften.

Im Fall von Untersuchungen durch europäische Wettbewerbsbehörden oder zivilrechtlichen Streitigkeiten nach § 33g GWB wird der Zeitraum, in dem die Verjährung gehemmt ist, durch die 9. GWB-Novelle von sechs Monaten auf ein Jahr nach dem Ende des rechtskräftigen Abschlusses des jeweiligen Verfahrens verlängert.

Gesetzliche Vermutungen zur Schadensentstehung und zum „passing-on“

§ 33a Abs. 2 GWB führt eine widerlegbare Vermutungsregel ein, dass ein Kartell einen Schaden verursacht hat, vor allem in Fällen sogenannter Hard-Core-Kartellrechtsverstöße wie Marktaufteilungen oder Preisfestsetzungen.

Zur Schadensabwälzung („passing-on“) sieht der neue § 33c Abs. 2 GWB eine gesetzliche Vermutung dem Grunde nach vor, dass mittelbare Abnehmer die Kosten für den gestiegenen Kartellpreis tragen, wenn sie nachweisen können, dass sie Produkte oder Dienstleistungen erworben haben, deren Preissteigerung für den unmittelbaren Abnehmer auf einer Verletzung der Art. 101 oder 102 AEUV oder der §§ 1 oder 19 GWB beruht. Diese Vermutung gilt nur zugunsten mittelbarer Abnehmer und nicht für an der streitigen Kartellrechtsverletzung Beteiligte. Zu ihrer Widerlegung genügt es bereits glaubhaft zu machen, dass der kartellbedingte Preisaufschlag nicht vollständig an den mittelbaren Abnehmer weitergegeben wurde.

"Wurstlücke" geschlossen: Einführung der Konzernhaftung und Neuregelungen zur gesamtschuldnerischen Haftung

Die 9. GWB-Novelle schließt u.a. eine bekannte Lücke in der ehemaligen Gesetzgebung, die es Unternehmensgruppen ermöglicht hatte, die Haftung für Geldbußen durch (konzerninterne) Umstrukturierungen zu umgehen, vor allem durch das Auflösen der Rechtsträger in Adressatenstellung. Aufsehen erregte in diesem Zusammenhang der Fall eines Wurstherstellers, der durch eine Reihe konzerninterner Umstrukturierungsmaßnahmen einer millionenschweren Geldbuße vollständig entgehen konnte.

Der neue § 81 Abs. 3a) - 3e) GWB behandelt diesen Aspekt durch die Einführung einer allgemeinen konzernweiten Haftung und durch neue Regelungen für die Unternehmensnachfolge:

• Dem EU-kartellrechtlichen Begriff des „Unternehmens“ folgend sieht Abs. 3 a) nunmehr eine gesamtschuldnerische Haftung aller Konzerngesellschaften vor, die direkt oder indirekt über die Gesellschaft, die an einem Kartellrechtsverstoß beteiligt ist, einen bestimmenden Einfluss ausgeübt haben. Eines eigenen Verschuldens der kontrollierenden Konzern(ober)gesellschaften bedarf es hierbei nicht (anders als es bisher noch der Fall war).
• Zusätzlich bestimmen die Abs. 3b)-3c) die Haftung des Rechtsnachfolgers nicht nur im Falle einer Gesamtrechtsnachfolge, sondern auch im Falle einer Unternehmensfortführung in wirtschaftlicher Kontinuität (sog. „wirtschaftliche Nachfolge“), was abermals die Umsetzung des EU-kartellrechtlichen Konzepts darstellt. Soweit die ursprünglich haftbare Gesellschaft aufhört zu existieren, können dem Nachfolger Bußgelder auferlegt werden. Dabei wird die Höhe solcher Bußgelder – nicht mehr – auf den Wert des erworbenen Vermögens / Unternehmens beschränkt.
• Für den Übergangszeitraum wird das neue Haftungssystem durch eine Ausfallhaftung aller Konzerngesellschaften flankiert, die zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Einleitung des Bußgeldverfahrens direkt oder indirekt über die Gesellschaft, die den Kartellrechtsverstoß begangen hat, einen bestimmenden Einfluss ausgeübt haben oder anschließend Rechtsnachfolger wurden (§ 81a GWB). Die Ausfallhaftung im Übergangszeitraum soll allerdings nur in den Fällen gelten, in denen das Erlöschen des verantwortlichen Rechtsträgers oder die Vermögensverschiebung erst nach dem 9. Juni 2017 erfolgt und die Tat zugleich bereits beendet war.
• Die Absätze 3d) und 3e) des § 81 GWB sehen Regelungen für die gesamtschuldnerische Haftung von Konzerngesellschaften bei Verstößen gegen das Kartellrecht sowie für gesonderte Verfahren gegen kontrollierende Konzern(ober)gesellschaften vor.

Daneben sieht die GWB-Novelle mit Blick auf die zivilrechtliche, grundsätzlich gesamtschuldnerische Haftung für Kartellschäden (§ 33d GWB) die Einführung von drei Ausnahmen vor:

• Erstens sieht § 33e GWB vor, dass derjenige Bonusantragsteller, der in den Genuss eines vollständigen Bußgelderlasses gekommen ist, lediglich zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der seinen unmittelbaren oder mittelbaren Abnehmern oder Lieferanten aus dem Verstoß entstanden ist. Eine Haftung gegenüber anderen Kartellgeschädigten ist nur subsidiär und für den Fall vorgesehen, dass von den übrigen Rechtsverletzern kein vollständiger Ersatz erlangt werden konnte.
• Zweitens gibt es eine (§ 33e GWB) im Grundsatz vergleichbare Privilegierung für kleine und mittlere Unternehmen („KMU“), wenn der Anteil des betreffenden KMUs über den gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung am relevanten Markt weniger als 5 Prozent betrug und eine den normalen Regeln folgende Schadensersatzpflicht die wirtschaftliche Lebensfähigkeit unwiederbringlich gefährden würde (vgl. § 33d Abs. 3 GWB).
• Drittens sieht § 33f GWB bei Abschluss eines Vergleichs vor, dass der sich vergleichende Gesamtschuldner in Höhe seines Schadensanteils von einer Haftung gegenüber dem sich vergleichenden Geschädigten befreit wird. Die übrigen Gesamtschuldner sind nur zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der nach Abzug des Anteils des sich vergleichenden Gesamtschuldners verbleibt. Für den verbleibenden Schaden haftet (dispositiv) der sich vergleichende Gesamtschuldner dem sich vergleichenden Geschädigten nur noch insoweit, wie von den übrigen Gesamtschuldnern kein voller Schadensersatz erlangt werden konnte.

Neuerungen in der Fusionskontrolle

Mit der 9. GWB-Novelle wird erstmals in der deutschen Fusionskontrolle eine transaktionswertabhängige Schwelle eingeführt, die ab einem Transaktionswert von 400 Mio. EUR greift. Von nun an und zusätzlich zu den bestehenden Schwellenwerten sind auch Transaktionen, die eine Zusammenschlusstatbestand des § 37 GWB darstellen, von der Anmeldepflicht beim Bundeskartellamt erfasst, wenn:

1. die beteiligten Unternehmen insgesamt weltweite Umsatzerlöse von mehr als EUR 500 Millionen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss erzielt haben,
2. im Inland im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss
   
   a. ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als EUR 25 Millionen erzielt hat und
   
   b. weder das zu erwerbende Unternehmen noch ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von jeweils mehr als EUR 5 Millionen erzielt haben,
   
   
3. der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als EUR 400 Millionen beträgt und
4. das zu erwerbende Unternehmen nach Nr. 2 in erheblichem Umfang im Inland tätig ist.

Im Ergebnis ist die transaktionswertabhängige Schwelle eine Alternative zur zweiten Inlandsumsatzschwelle und stellt eine Ausdehnung des deutschen Fusionskontrollregimes dar.

Hintergrund der Einführung dieser neuen wertorientierten Aufgreifschwelle war die Übernahme von WhatsApp durch Facebook im Jahr 2014, die in vielen Ländern einer fusionskontrollrechtlichen Prüfung entzogen war, da die Umsätze der beteiligten Unternehmen die existierenden Umsatzschwellenwerte nicht erreichten.

Schwierigkeiten könnte die Auslegung der neuen Regelung insoweit bereiten, als insbesondere bei komplexen Transaktionen Probleme auftauchen werden, den spezifischen Transaktionswert zu bestimmen. Die 9. GWB-Novelle gibt diesbezüglich lediglich vor, dass im Allgemeinen der Kaufpreis und der damit verbundene Geldwert sowie die Übernahme von Verbindlichkeiten des Verkäufers vom Begriff der Gegenleistung oder des Wertes der Transaktion umfasst seien (vgl. § 38 Abs. 4a GWB).

Auch das Konzept des „erheblichen Umfangs“ der Inlandsaktivitäten, wie es sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, ist verhältnismäßig unbestimmt gefasst, so dass eine weite Auslegung durch das Bundeskartellamt zu erwarten ist. Jedenfalls dürfte die Anwendungspraxis der neuen wertorientierten Schwelle in Deutschland unter besonderer Beobachtung stehen, wird doch die Einführung einer solchen Schwelle auch im EU-Fusionskontrollrecht seit längerem diskutiert.

Eine Ausnahme von der deutschen Fusionskontrolle ist künftig in § 35 Abs. 2 GWB für einen kleinen Teil des Bankensektors vorgesehen, sofern ausschließlich Mitglieder ein und derselben kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe an einer Transaktion beteiligt sind, die im Wesentlichen für die Mitglieder der Verbundgruppe tätig sind und dabei keine Endkundenverträge eingehen. Die Ausnahme dürfte vermutlich nur für bestimmte Back-Office-Dienstleistungen im Bankensektor einschlägig sein.

Schließlich werden durch die 9. GWB-Novelle geringfügige Änderungen am Verfahren der Ministererlaubnis in Fällen von Zusammenschlüssen, die vom Bundeskartellamt untersagt wurden, eingeführt. Hintergrund dieser Änderungen ist der Erwerb der Supermarktkette Kaisers durch EDEKA, welcher jüngst für Aufsehen gesorgt hatte. Nach einer Untersagung durch das Bundeskartellamt und entgegen der Empfehlung der Monopolkommission war der Zusammenschluss durch den damaligen Wirtschaftsminister freigegeben worden, was jedoch zugleich Gegenstand einer viel beachteten gerichtlichen Auseinandersetzung war und von einer großen öffentlichen Debatte begleitet wurde.

Von nun an endet das Verfahren der Ministererlaubnis automatisch negativ, wenn nach sechs Monaten keine Erlaubnis vorliegt und keine (einmalige) Verlängerung der Frist beantragt wurde. Zwar gab es keine parlamentarische Mehrheit dafür, die Ministererlaubnis durch eine Parlamentserlaubnis zu ersetzen, gleichwohl stärkt die 9. GWB-Novelle die Rolle der Monopolkommission und des Parlaments. Von der Monopolkommission ist nunmehr in jedem Fall vor einer Entscheidung des Ministers eine Stellungnahme einzuholen. Schließlich gelten auch für das Ministererlaubnisverfahren und die hierzu noch vom Ministerium für Wirtschaft und Energie zu erlassenden Leitlinien die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsverfahrensgesetzes.

Klarstellungen, insbesondere in Bezug auf digitale Märkte

Nach einiger Diskussion in der juristischen Literatur und im Lichte einer nicht immer einheitlichen Rechtsprechung wird nun in § 18 Abs. 2a GWB klargestellt, dass ein Markt im Sinne des Kartellrechts auch dann existiert, wenn Produkte und / oder Dienstleistungen kostenlos angeboten werden. Diese Klarstellung wird konsequent auch an anderen Stellen im GWB vorgenommen und folgt u.a. einer Initiative des Bundeskartellamtes, welche das Ziel hat, den Wettbewerb auf digitalen Märkten besser verstehen und fördern zu können. Im Lichte dieser Initiative war es bereits im Juni 2016 zur Veröffentlichung eines Arbeitspapiers durch das Bundeskartellamt zum Thema „Marktmacht von Plattformen und Netzwerken“ gekommen. Interessant ist insoweit auch der neue § 18 Abs. 3a GWB, der nunmehr Vorgaben zur Bewertung der Marktstellung von Unternehmen insbesondere bei mehrseitigen Märkten und Netzwerken enthält, wonach u.a. Kriterien wie Netzwerkeffekte, der Zugang zu marktrelevanten Daten sowie innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck zu berücksichtigen sind.

Andere neue Regeln für marktbeherrschende oder marktmächtige Unternehmen betreffen die Gewährung von Vorteilen ohne sachliche Rechtfertigung und transparente Begründung (sog. „Anzapfverbot“ in § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB) und den Verkauf von Waren – insbesondere Lebensmitteln – unter Einstandspreis (§ 20 Abs. 3 GWB). Beide Änderungen sollen vor allem den Wettbewerb im Lebensmitteleinzelhandel in Deutschland stärken, der derzeit praktisch von vier Hauptakteuren kontrolliert wird.

Die 9. GWB-Novelle führt auch eine Freistellung vom Kartellverbot für bestimmte Kooperationsmaßnahmen von Zeitungs- und Zeitschriftenverlagen ein, solange die Kooperation nur national ist und die Zusammenarbeit nicht die redaktionelle Arbeit betrifft (§ 30 Abs. 2b GWB).

Bundeskartellamt erhält neue Kompetenz im Bereich des Verbraucherschutzes

Das Bundeskartellamt erhält eine neue Kompetenz zum Schutz der Verbraucher bei erheblichen, dauerhaften und wiederholten Verstößen gegen verbraucherrechtliche Vorschriften, die nach ihrer Art oder ihrem Umfang die Interessen einer Vielzahl von Verbrauchern beeinträchtigen. In solchen Fällen kann das Bundeskartellamt Sektoruntersuchungen nach § 32e Abs. 1-3 GWB durchführen. Allerdings sieht § 32e Abs. 4 GWB diese neue Kompetenz nur subsidiär und für den Fall vor, dass es keine andere zuständige Bundesbehörde zur Durchsetzung der betroffenen Verbraucherschutzvorschriften gibt.