Fondsstandortgesetz und Anti-Tax-Avoidance Richtlinie aus Sicht von Spezialfonds im Immobilien- und Immobilienfinanzierungssektor

Überblick über die Gesetzesvorhaben

Aus Immobilienperspektive sind im FoStoG vor allem von Interesse (i) die Erleichterung der Gesellschafterfremdfinanzierung bei Immobilien-(Holding-)Gesellschaften und (ii) die Schaffung geschlossener Sondervermögen mit Dekonsolidierungsmöglichkeit. Hier ergeben sich diverse neue Einsatzmöglichkeiten.

Vom ATAD-UmsG werden Fonds und Anteilinhaber in ganz unterschiedlichen Konstellationen betroffen. Das schließt ausländische Fonds ebenso ein wie inländische Fonds mit ausländischen immobilienhaltenden oder -finanzierenden Objektkapitalgesellschaften.

Innenfinanzierung bei Holdingstrukturen

Bei Gewährung von Gesellschafterdarlehen durch Sondervermögen an Immobiliengesellschaften regelt § 240 KAGB Quotenbeschränkungen. Schon bisher wird die Norm in Fällen der Darlehensgewährung des Fonds an eine zu 100% von ihm gehaltene Immobiliengesellschaft von der herrschenden Meinung einschränkend ausgelegt und Abs. 2 nicht angewandt. Da die Gewährung von Eigenkapital durch den Fonds an die Immobiliengesellschaft in unbeschränkter Höhe zugelassen ist und die Gewährung von Fremdkapital (anstatt Eigenkapital) die Rechtsposition des Fonds nicht verschlechtern kann, muss eine Vergabe von Gesellschafterdarlehen – im Vergleich zu einer Einlage – erst recht ohne Beschränkungen zulässig sein.

Das FoStoG fügt Abs. 2 eine Regelung hinzu, wonach die Quotenbeschränkungen bezüglich Immobiliengesellschaften entfallen, an denen die Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) für Rechnung des Sondervermögens unmittelbar oder mittelbar zu 100% des Kapitals und der Stimmrechte beteiligt ist. Damit wird die bisher herrschende Meinung als gesetzliche Regelung fixiert. Darüber hinaus wird geregelt, dass in mehrstufigen Beteiligungsketten mit Holdinggesellschaften Darlehen auch an eine Holdinggesellschaft (ohne unmittelbaren Grundbesitz) ausgereicht werden dürfen, was bisher umstritten war.

Die Neuregelung enthält allerdings auch eine Beschränkung dahingehend, dass der Fonds nicht nur zu 100% am Kapital, sondern auch zu 100% an den Stimmrechten der Immobiliengesellschaft (unmittelbar oder mittelbar) beteiligt sein muss. Soll von der Befreiungsvorschrift Gebrauch gemacht werden, stellt sich somit bei Immobiliengesellschaften in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft die Frage, ob der Fonds Alleingesellschafter der Komplementär-GmbH werden muss oder ob 100% der Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung der KG ausreichen. Die Antwort hängt davon ab, welchen Stellenwert man der Geschäftsführungsbefugnis zumisst. Ein Thema, das in der Praxis ebenfalls zu bewältigen sein wird, ist der Umstand, dass bei Immobilien-Personengesellschaften oftmals ein – der gewerblichen Entprägung dienender – geschäftsführungsbefugter Kommanditist beteiligt ist, der üblicherweise über eine minimale Kapitalbeteiligung verfügt. Sollte man die Auffassung vertreten, dass selbst minimale Unterschreitungen der 100%-Grenze zur Versagung der neuen Befreiungsvorschrift führen würden, müsste für diese Thematik ein alternativer Lösungsweg gewählt werden.

Die Neuregelung dürfte vor allem von Fonds mit ausländischem Grundbesitz begrüßt werden, weil dort der Einsatz von Immobiliengesellschaften üblich ist und trotz der herrschenden Meinung bisweilen Rechtsunsicherheit hinsichtlich etwaiger Finanzierungsbeschränkungen bestand. Die Neuregelung spielt aber auch in Inlandsfällen eine nicht zu unterschätzende Rolle. In den – im gegenwärtigen Marktumfeld nicht seltenen – Fällen, in welchen dem Fonds (inländische) Grundstücke ausschließlich in Gestalt der Anteile von grundstückshaltenden (in- oder ausländischen) Gesellschaften angeboten werden (share deal) und ein Direkterwerb (asset deal) somit keine vom Verkäufer eingeräumte Möglichkeit ist, spielt die Innenfinanzierung eine erhebliche Rolle für die Profitabilität. Hier werden durch die aufsichtsrechtliche Liberalisierung Möglichkeiten adäquater Strukturierung eröffnet.

Eine (indirekte) positive Nachricht stellt die Neuregelung auch für direkt bzw. indirekt der Anlageverordnung (AnlV) unterliegende Pensionskassen und Versorgungswerke dar. Diese investieren in Immobilien häufig über Spezialfonds, welche die Anforderungen an die Immobilienquote erfüllen. Investieren solche Spezialfonds ihrerseits über immobilienhaltende Gesellschaften, so verlangt § 2 Abs. 1 Nr. 14 Buchst. c) Doppelbuchst. aa) AnlV die Einhaltung des § 235 Abs. 1 KAGB für Immobiliengesellschaften. Nach einer im Markt relevant vertretenen Auffassung impliziert die Regelung des § 235 Abs. 1 KAGB u.a. die Einhaltung von § 240 KAGB. Insoweit wird die Neuregelung auch die Erlangung bzw. Erhaltung der Immobilienquote erleichtern.

Geschlossene Sondervermögen

Die von der Praxis schon lange geforderten Spezial-Sondervermögen in geschlossener Form werden durch das FoStoG erstmalig zugelassen. Der Bedarf an geschlossenen Sondervermögen ist unabweisbar. Die Rechtsform des Sondervermögens ist vor allem für institutionelle Anleger die traditionelle Form des Fonds. Sie erlaubt professionelles Asset Management ohne das Erfordernis einer gesellschaftsrechtlichen Struktur. Die Fondsanteile stellen Wertpapiere dar und können somit sehr einfach und kostengünstig in einem Wertpapierdepot verwahrt werden. Bei illiquiden Assetklassen konnte aber das – mit Sondervermögen bisher untrennbar verbundene – Anteilrückgabeerfordernis zu praktischen Schwierigkeiten führen, insbesondere zu ungewollten Fondsschließungen oder aber es bedurfte der Verständigung der Investoren untereinander, Anteilrückgaben zu unterlassen. Mit der neuen Option geschlossener Sondervermögen stellt der Gesetzgeber für diese Problematik eine einfache Lösung zur Verfügung.

Die Produktregulierung geschlossener Spezial-Sondervermögen ist liberal und zeichnet sich durch ein erheblich weiteres Anlageuniversum im Vergleich zu demjenigen offener Spezial-Sondervermögen aus. Im Prinzip sind alle bewertbaren Vermögensgegenstände zugelassen. Risikodiversifikation ist – außer bei Kreditvergabe – kein Erfordernis. Eine weitere Besonderheit ist die Zulässigkeit der Kreditvergabe (lender of record) durch den geschlossenen Fonds, wenngleich hierfür organisatorische Anforderungen einzuhalten sind.

Ein Kernaspekt für die Attraktivität des geschlossenen Spezial-Sondervermögens ist seine Dekonsolidierung im Rahmen der Bilanzierung nach HGB, welche durch das FoStoG zugelassen wird. Für viele Anleger ist die Dekonsolidierung ein wichtiger Aspekt bei der Kapitalanlageentscheidung, weil die Konsolidierung der Vermögensgegenstände des Fonds erheblichen administrativen Aufwand und entsprechende Kosten mit sich bringt. Die Eignung eines Fondsprodukts zur Dekonsolidierung stellt deshalb einen erheblichen Marktvorteil dar.

Nicht außer Betracht gelassen werden kann allerdings die steuerliche Seite. Da der Status des steuertransparenten Spezial-Investmentfonds (sog. Kapitel-III-Fonds) eine jährliche Rückgabemöglichkeit voraussetzt, qualifiziert das geschlossene Spezial-Sondervermögen zwingend als (steuerintransparenter) Investmentfonds (sog. Kapitel-II-Fonds), der zwar weitgehende Steuerbefreiungen genießt, nicht jedoch für Erträge aus inländischen Immobilien und Beteiligungserträgen aus inländischen Kapitalgesellschaftsanteilen. Hier kommt es aber auf die Details des Einzelfalls an. Dem strukturellen Nachteil unbeschränkter Körperschaftsteuerpflicht (mit nur beschränkten Steuerbefreiungen) steht freilich ein erheblicher Vorteil bei grenzüberschreitenden Investitionen gegenüber. Aufgrund der unbeschränkten Körperschaftsteuerpflicht sind inländische Investmentfonds steueransässig im Sinne der meisten Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) und erhalten von der deutschen Finanzverwaltung Ansässigkeitsbescheinigungen, mit denen sie dann im Quellenstaat die durch das DBA etwaig vorgesehenen Begünstigungen geltend machen können. Das stellt für geschlossene Sondervermögen einen erheblichen Vorteil dar.

Einsatzpotential für geschlossene Sondervermögen

Aufgrund des weitgehend unbeschränkten Anlagespektrums sind geschlossene Spezial-Sondervermögen für eine Reihe von Vermögensanlageklassen interessant.

Ein geeignetes Einsatzgebiet für geschlossene Spezial-Sondervermögen sind Immobilienfonds mit Anlageschwerpunkt auf ausländische Immobilien. Da Investmentfonds für ausländische Erträge von der Körperschaftsteuerpflicht befreit sind, spielt die fehlende Steuertransparenz insoweit keine Rolle. Im Gegenteil kann die DBA-Berechtigung dazu führen, die Steuerbelastung im Quellenstaat nach den Maßgaben des DBA zu senken. Gleichzeitig können steuerpflichtige Anleger auf ihrer Ebene u.U. eine Teilfreistellung für die Erträge aus den Auslandsimmobilien erlangen. Freilich spielt die Finanzierungsstruktur und auch die Erwartung, ob die Rendite eher mittels laufender Erträge oder doch eher durch Gewinne beim Exit erzielt wird, eine entscheidende Rolle, die eine Einzelfallanalyse unentbehrlich macht.

Bei inländischen Immobilien ist der Einsatz geschlossener Spezial-Sondervermögen differenziert zu sehen. Im Grundsatz besteht zwar Körperschaftsteuerpflicht auf Fondsebene, aber es ist eine Reihe weiterer Aspekte in die Betrachtung mit einzubeziehen. So entfällt die Körperschaftsteuerpflicht, wenn und soweit die Fondsanteile von steuerbefreiten Anlegern gehalten werden. Wenn innenfinanzierte Immobiliengesellschaften zum Einsatz gelangen, werden (kontinuierliche) Zins- statt Immobilieneinkünfte generiert, die einer abweichenden Behandlung unterliegen. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass Anleger ggf. Teilfreistellungen als Kompensation für eine etwaige Steuerbelastung auf Fondsebene erhalten. Es kommt somit maßgeblich auf den Einzelfall an, ob sich geschlossene Spezial-Sondervermögen auch unter steuerlichen Gesichtspunkten für inländische Immobilien anbieten.

Für den Bereich der Immobilienfinanzierungen (Real Estate Debt Funds) erscheint das geschlossene Spezial-Sondervermögen in besonderer Weise geeignet. Ein maßgeblicher Aspekt ist die Befugnis zur Kreditvergabe, die anderen Fonds untersagt ist. Das geschlossene Spezial-Sondervermögen benötigt somit keinen zur Kreditausreichung befugten Erlaubnisinhaber (Fronting Bank), welcher dann die Darlehensforderung an ihn abtritt. Die Vermeidung dieser vorgelagerten Ebene schafft eine beachtliche Kostenersparnis. Ein weiterer entscheidender Punkt ist die DBA-Berechtigung. Eine Reihe von Jurisdiktionen erhebt auf Zinszahlungen nach nationalem Recht Quellensteuer, welche nach dem DBA mit Deutschland meistens reduziert wird, oftmals sogar auf null.

Bei inländischen Immobilienfinanzierungen ist wiederum eine differenzierte Betrachtungsweise geboten. Die Körperschaftsteuerbefreiung des Investmentfonds erstreckt sich nicht auf Zinsen aus Darlehen, die mit inländischen Grundstücken besichert sind. Hier spielt also die Besicherungsstruktur eine maßgebliche Rolle. Entscheidende Unterschiede bestehen auch im Hinblick auf das Finanzierungsformat. Zinsen aus Teilschuldverschreibungen werden von der Steuerbefreiung des Investmentfonds erfasst.

Für geschlossene Spezial-Sondervermögen eröffnet sich eine Reihe von Einsatzmöglichkeiten, die vor dem Hintergrund der handelsbilanziellen Dekonsolidierung für viele Anleger interessant ist. Aufgrund der zahlreichen alternativen Konstellationen lohnt eine Analyse im Einzelfall.

ATAD-Umsetzungsgesetz (Hinzurechnungsbesteuerung)

Der steuerliche Rahmen für Auslandsfonds und (Inlands-)Fonds mit Auslandsaktivitäten wird sich durch das Umsetzungsgesetz für die Anti-Tax-Avoidance-Richtlinie signifikant ändern. Bisher ist die Rechtslage klar: Die – gegen Auslandskapitalgesellschaften mit niedrig besteuerten passiven Erträgen gerichtete – sog. Hinzurechnungsbesteuerung nach dem Außensteuergesetz (AStG) ist auf Fonds und deren Anteilinhaber bislang nicht anwendbar. Diese werden ausschließlich und abschließend nach dem Investmentsteuergesetz besteuert. Mit dem ATAD-UmsG entfällt allerdings dieser unbedingte Anwendungsvorrang des Investmentsteuergesetzes. Zwar soll der Grundsatz des Vorrangs der Investmentbesteuerung vor der Hinzurechnungsbesteuerung beibehalten werden, jedoch wird er mehrfach und in unübersichtlicher Weise durchbrochen, so dass zahlreiche Fallunterscheidungen notwendig werden.

Für Real Estate und Real Estate Debt Funds hat die Hinzurechnungsbesteuerung eine nicht zu unterschätzende Bedeutung, weil immobilienbezogene Einkünfte je nach Einzelfall als passive Einkünfte bzw. sogar als (besonders schädliche) Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter zu qualifizieren sein können. Letzteres ist insbesondere beim Einsatz ausländischer Finanzierungsgesellschaften durch den Fonds möglich. Es kommt auf die genaue Einkunftsart und nicht selten auch auf das Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) mit dem Belegenheitsstaat des Grundstücks an.

Soweit die Hinzurechnungsbesteuerung eingreift, kann dies aus Sicht der Anleger nur nachteilig sein. Zwar gibt es kein eindeutiges Vorteils- bzw. Nachteilsverhältnis zwischen den beiden Besteuerungsregimen. Insbesondere ist es nicht so, dass die Hinzurechnungsbesteuerung durchgehend und ausnahmslos gegenüber der Investmentbesteuerung nachteilig wäre (ein signifikanter Nachteil wäre z.B. die Befugnis der Finanzbehörde zu pönalen Ertragsschätzungen bei fehlenden Nachweisen; ein Vorteil wäre dagegen, dass Kapitalrückzahlungen – anders als im Investmentsteuerrecht – nicht steuerpflichtig sind). Da aber die Hinzurechnungsbesteuerung die Investmentbesteuerung nicht ersetzt, sondern lediglich kumulativ eingreift, kann sie die Nachteile des Investmentsteuergesetzes keinesfalls kompensieren.

Ausgewählte Standardkonstellationen bei Immobilienfonds mit Auslandsbezug

Die Neuregelung unterscheidet zunächst danach, ob der Anleger den ausländischen Fonds beherrscht, womit allerdings nicht das kontrovers diskutierte Thema des sog. „Selbststeuerers“ im Sinne unzulässiger Einflussnahme gemeint ist, sondern die Frage, ob dem Anleger mehr als die Hälfte der Stimmrechte oder mehr als die Hälfte der Anteile am Nennkapital unmittelbar oder mittelbar zuzurechnen sind oder unmittelbar oder mittelbar ein Anspruch auf mehr als die Hälfte des Gewinns oder des Liquidationserlöses dieser Gesellschaft zusteht. Bei den sog. Master-Fonds, die institutionelle Anleger jeweils für sich auflegen, um hierdurch in diverse Kapitalanlagen zu investieren, wird eine solche Beherrschung auf Master-Fonds-Ebene regelmäßig gegeben sein. Bei den Zielfonds – als den eigentlichen Kapitalanlageprodukten, in welchen der Master-Fonds investiert,– wird der Master-Fonds (und durchgerechnet der Anleger) dagegen oft nur einer unter vielen sein und weit unter einer Beteiligungsquote von 50% liegen.

Beherrscht ein Anleger einen ausländischen Fonds und erzielt dieser Fonds passive Einkünfte, so unterliegen diese beim Anleger nicht der Hinzurechnungsbesteuerung (wobei der Regelfall unterstellt sei, dass der Anleger keine Geschäftsbeziehungen mit dem Fonds unterhält). Es besteht insoweit eine Sperrwirkung der Investmentbesteuerung gegenüber der Hinzurechnungsbesteuerung. Wenn allerdings die passiven Einkünfte nicht auf der Ebene des Fonds, sondern auf der Ebene einer – diesem nachgelagerten – ausländischen Objektkapitalgesellschaft, z. B. Immobiliengesellschaft oder Finanzierungsgesellschaft, erzielt werden, greift nach dem Wortlaut des Gesetzes die Hinzurechnungsbesteuerung ein (wobei es im Übrigen nicht darauf ankommt, ob die Auslandsgesellschaft ausländische oder inländische Grundstücke hält bzw. ausländische oder inländische Zinsen erzielt). Ob dies vom Gesetzgeber gewollt oder doch eher ein Redaktionsversehen ist, lässt sich derzeit nicht entscheiden. Bleibt es beim bisherigen Wortlaut, muss im Einzelfall analysiert werden, auf welchen (nachgelagerten) Ebenen welche passive Einkünfte erzielt werden und welche Rechtsform die jeweilige Ebene aufweist. Die Rechtsfolgen können jedenfalls auch bei wirtschaftlich gleichgelagerten Sachverhalten stark voneinander abweichen.

Beherrscht der Anleger den ausländischen Fonds nicht, so besteht eine umfassende Sperrwirkung sowohl für passive Einkünfte auf Fondsebene als auch für solche auf Ebene nachgelagerter Objektkapitalgesellschaften. In allen Fällen wird der Anleger nur nach dem Investmentsteuergesetz besteuert.

Bei Inlandsfonds mit Auslandsbeziehungen ist die Situation nochmals komplexer als bei Auslandsfonds. Weitgehende Klarheit besteht hier noch, dass die Steuerbefreiung des inländischen Investmentfonds einen etwaigen Hinzurechnungsbetrag umfasst, so dass auf Fondsebene selbst aus den Auslandsbeziehungen keine Körperschaftsteuerlast entsteht. Das ist unabhängig davon, ob der Anleger den Inlandsfonds beherrscht oder nicht.

Beherrscht der Anleger den Inlandsfonds und beherrscht dieser ebenso eine ausländische Kapitalgesellschaft (z.B. Immobilien-Gesellschaft oder Finanzierungsgesellschaft), welche passive Erträge generiert, so greift beim Anleger die Hinzurechnungsbesteuerung. Insoweit kommt es also auch hier entscheidend darauf an, auf welcher Ebene Einkünfte generiert werden.

Die vorstehende Rechtsfolge könnte bei Inlandsfonds mit nachgeordneten ausländischen Kapitalgesellschaften sogar ohne Beherrschung eintreten. Die gegenwärtige Fassung des Gesetzesentwurfs sieht für nicht beherrschte Inlandsfonds – anders als für nicht beherrschte Auslandsfonds – keine Ausnahme hinsichtlich passiver Einkünfte nachgeordneter Objektkapitalgesellschaften vor. Das stellt eine Asymmetrie und Inländerdiskriminierung dar und es bleibt abzuwarten, ob das BMF hier eine Klarstellung vornimmt.

Schwierigkeiten bereitet auch die Konstellation, in welchen ein inländischer Fonds – insbesondere ein Master-Fonds – in ausländische Zielfonds investiert, die ihrerseits an nachgeordneten Objektkapitalgesellschaften beteiligt sind. Zutreffend erscheint hier der Wertungsaspekt, dass ein direktes Investment in einen (nicht beherrschten) Auslandsfonds für den Investor nicht schlechter behandelt werden darf als ein Investment über einen (beherrschten) Inlandsfonds (etwa einen Master-Fonds), denn in Bezug auf die Gesellschaften, welche die Einkünfte generieren, besteht hier (durchgerechnet) gerade keine Beherrschung.

Handlungsbedarf

Real Estate und Real Estate Debt Funds sehen sich durch das FoStoG und das ATAD-UmsG mit einem deutlich veränderten Rechtsrahmen konfrontiert, der sowohl Chancen bietet, aber auch Risiken beinhaltet. Während einerseits mit den neuen geschlossenen Sondervermögen attraktive Produkte für Anleger aufgelegt werden können, mit dem First Mover einen Marktvorteil erlangen können, drohen umgekehrt infolge der Verschärfung der Hinzurechnungsbesteuerung auch massive Nachteile, was besonders misslich ist, weil wirtschaftlich eigentlich gleichgelagerte Sachverhalte massiv unterschiedlich besteuert werden können. Da es keinen Bestandsschutz für bestehende Investmentstrukturen gibt, müssen auch voll vertriebene und voll investierte Fonds darauf untersucht werden, ob Gesellschafts- und Vertragsverhältnisse anzupassen sind, um Mehrbelastungen zu vermeiden.