Smart Contracts: De toekomst?

Eén van de huidige ‘hot topics’ binnen de financiële diensten sector is ‘FinTech’. In dat kader worden geregeld termen, en al dan niet ‘buzz words’, gebruikt zoals ‘Blockchain’, distributed ledger-technologie en ‘Smart Contracts’. In dit artikel zal ik ingaan op die laatste term, in het bijzonder in het kader van Nederlands recht.

Allereerst dient een kader geschetst te worden van wat bedoeld wordt met de term ‘Smart Contract’. Die term wordt vaak toegerekend aan Nick Szabo als auteur van Smart Contracts: Building Blocks for Digital Markets, 1996. Als simpel voorbeeld geeft hij een verkoopautomaat waar een blikje uitkomt als voldoende geld is ingevoerd. De hoofdkenmerken van een Smart Contract in zijn definitie zijn dat: (i) het digitale vorm moet hebben; (ii) diens voorwaarden dan wel functionele uitkomsten vervat moeten zijn in computercode; (iii) de nakoming gereguleerd wordt door gebruikmaking van technologische middelen; en (iv) de uitvoering onherroepelijk is mits voldaan is aan de gestelde voorwaarden.¹

Met de opkomst van distributed ledger-technologie (blockchain), die begonnen is met Bitcoin, lijkt het nu technologisch gezien mogelijk geworden om Smart Contracts vorm te geven die verder gaan dan het simpele voorbeeld van de verkoopmachine. Een bespreking van distributed ledger-technologie gaat het bestek van dit artikel te boven. Ik zal volstaan met de inleiding dat deze technologie de mogelijkheid biedt om op cryptografische wijze tussen verschillende partijen overeenstemming te bereiken met betrekking tot bepaalde feiten, uitgevoerde transacties of toestanden.

De meer ingewijden zullen ermee bekend zijn dat binnen een systeem zoals Bitcoin alle transacties in beginsel publiekelijk toegankelijk zijn. Dat zou uiteraard bezwaarlijk zijn in het kader van een systeem voor het vastleggen van transacties binnen de financiële markten. Daarom verdient het opmerking dat het ook mogelijk is een distributed ledger-systeem te creëren waarbij slechts de partijen bij een transactie daarin inzage hebben (ook wel een permissioned ledger genoemd).

Volgens sommigen heeft dit de potentie om de financiële diensten sector te transformeren doordat daarmee in de toekomst financiële overeenkomsten foutloos en automatisch vastgelegd en uitgevoerd zouden kunnen worden.² Men kan zich afvragen of deze technologie de financiële markten ook in juridisch opzicht zal transformeren ten opzichte van het systeem dat is gecreëerd op grond van de Finaliteitsrichtlijn.³ Echter, het is zonder meer de moeite waard om te bekijken hoe Smart Contracts binnen ons huidige juridische systeem zouden kunnen passen.

Naast vragen die opgeworpen kunnen worden omtrent technologische implementatie en toepassingsgebied, doet omdat de term ‘Smart Contract’ het woord ‘contract’ bevat zich wellicht eerst al de vraag voor hoe een Smart Contract juridisch geduid dient te worden. De term ‘contract’ wordt in technologische kringen ook wel gebruikt om een twee- of meerzijdige mutatie op een distributed ledger aan te duiden die niet noodzakelijkerwijs een meer verder strekkende rechtsverhouding impliceert. Kan een Smart Contract echter ook een in rechte afdwingbare overeenkomst vormen?

Er zijn verschillende opvattingen over de mate waarin Smart Contracts ook daadwerkelijk schriftelijke overeenkomsten zouden kunnen vervangen. Deze opvattingen variëren van de opvatting dat de gehele overeenkomst in computercode vervat kan worden aan de ene kant van het spectrum (de ‘code is contract’-benadering), tot de opvatting dat een Smart Contract slechts een programmering zal zijn ter automatisering van de nakoming van een overeenkomst die op meer traditionele wijze tot stand is gekomen.⁴

Om de vraag te beantwoorden of een Smart Contract ook een in rechte afdwingbare overeenkomst kan vormen dient vanuit Nederlandsrechtelijk perspectief gekeken te worden naar de vereisten die het Nederlands recht aan de totstandkoming van een (civielrechtelijke) overeenkomst stelt.

De verbintenissen die partijen in een overeenkomst op zich nemen dienen voldoende bepaalbaar te zijn. Als niet bepaalbaar is waartoe partijen verplicht zijn, kan geen sprake zijn van een overeenkomst. Aan die bepaalbaarheid dienen overigens niet al te strenge eisen gesteld te worden.⁵ Aannemelijk lijkt dat ten minste voor wat betreft de hoofdverplichtingen van partijen bij een financiële transactie deze met voldoende bepaalbaarheid in code te programmeren zijn. Het is immers juist de bedoeling bij een Smart Contract dat de nakoming van de overeenkomst automatisch plaatsvindt.

Wil naar Nederlands recht een in rechte afdwingbare overeenkomst tot stand komen dan dient er tussen een of meer partijen wilsovereenstemming aangetoond te worden die tot stand is gekomen door aanbod en aanvaarding, althans door op elkaar aansluitende geopenbaarde verklaringen van wil op een bepaald rechtsgevolg. Aanbod en aanvaarding zijn in beginsel vormvrij.⁶ Niet noodzakelijk is dat de verklaringen in tijd te onderscheiden zijn zodat één partij aan te duiden is als de aanbieder en de andere als aanvaarder, mits uit de omstandigheden maar blijkt dat er wilsovereenstemming was.⁷ Voorts dient wilsovereenstemming aangetoond te worden op grond van de wils- en vertrouwensleer. Dit houdt in dat er, mocht er geen daadwerkelijke wilsovereenstemming aangetoond kunnen worden, die er toch geacht zal worden te zijn als een der partijen een tot hem of haar gerichte verklaring redelijkerwijs als een op zijn verklaring aansluitende wilsverklaring mocht opvatten. Dat geldt zowel ten aanzien van de vraag of de verklaringen op elkaar aansluiten als de vraag of er sprake was van wil om aan die verklaring rechtsgevolg te verbinden.

Tegen die achtergrond lijkt het aantonen van het vereiste van op elkaar aansluitende verklaringen niet zonder meer problematisch in systemen zoals worden voorgesteld voor de implementatie van Smart Contracts. Dit aangezien door middel van distributed ledger-technologie waarin door middel van cryptographische consensus algoritmen, overeenstemming wordt vastgesteld. De vraag of er bij een dergelijke automatische vaststelling van overeenstemming sprake is van een aan de achterliggende partijen toe te rekenen op rechtsgevolg gerichte wil is wellicht genuanceerder.

Mocht er sprake zijn van een beweerdelijk wilsgebrek bij één van de partijen dan kan alleen een overeenkomst tot stand zijn gekomen indien de (automatisch gegenereerde) verklaringen namens die partij in het systeem aan die partij kunnen worden toegerekend en de wederpartij geacht mag worden gerechtvaardigd te zijn in het vertrouwen dat een op die verklaringen aansluitend rechtsgevolg gerichte wil bij de relevante partij aanwezig was. Dit geldt des te meer ten aanzien van automatische totstandkoming van vervolgovereenkomsten.

Er zijn meerdere benaderingen mogelijk om tot een dergelijke toerekening te komen. Zo zou het programma dat de totstandkoming van het Smart Contract namens een partij als vertegenwoordiger beschouwd kunnen worden van die partij. Dat ligt in ieder geval vanuit Nederlandsrechtelijk perspectief niet voor de hand omdat dat zou impliceren dat het programma handelt als een zelfstandig rechtssubject. Meer voor de hand lijkt te liggen dat de door een systeem namens een gebruiker van dat systeem automatisch gegenereerde verklaringen voor risico dienen te komen van die gebruiker zodat de wederpartij op die verklaringen mag vertrouwen.⁸ Dat is echter nog geen uitgemaakte zaak.

Naast algemene totstandkomingsvereisten van overeenkomsten gelden er voor sommige typen overeenkomsten vormvereisten zoals een vereiste dat de overeenkomst alleen bewezen kan worden door middel van een geschrift of een ondertekend geschrift. Ten aanzien daarvan biedt de wet aanknopingspunten sinds de implementatie van verschillende richtlijnen.

Zo bepaalt artikel 6:227a van het Burgerlijk Wetboek dat is ingevoerd ter implementatie van de Richtlijn inzake Elektronische Handel⁹ dat een overeenkomst die langs elektronische weg tot stand is gekomen aan een eventueel gesteld schriftelijkheidsvereiste voldoet indien die: (i) raadpleegbaar is door partijen; (ii) de authenticiteit van de overeenkomst in voldoende mate is gewaarborgd; (iii) het moment van totstandkoming; en (iv) de identiteit van partijen met voldoende zekerheid kunnen worden vastgesteld. Een diepgaande analyse van die vereisten gaat het bestek van dit artikel te buiten. Echter, een op een distributed ledger vastgelegd Smart Contract lijkt in theorie aan al die vereisten te kunnen voldoen. Ten aanzien van een volledig in code vervatte overeenkomst kan men zich afvragen of die wel raadpleegbaar geacht kan worden als die niet door niet in programmeertaal onderlegde partijen leesbaar is.

Ten aanzien van vereisten van ondertekening bepaalt artikel 3:15a van het Burgerlijk Wetboek dat is ingevoerd ter implementatie van de Richtlijn inzake Elektronische Handtekeningen¹⁰ dat een elektronische handtekening aan dat vereiste kan voldoen mits aan daar gestelde vereisten is voldaan. Het is aannemelijk dat de cryptografische middelen die in gebruik zijn daaraan voldoen.

De voorlopige conclusie lijkt dat er vanuit Nederlandsrechtelijk perspectief niet noodzakelijkerwijs juridische obstakels hoeven te zijn die implementatie van Smart Contracts in de financiële diensten sector in de weg staan. Ongetwijfeld is dit voor hen die daarmee te maken kunnen krijgen een interessante ontwikkeling om te volgen. Zonder meer is het voor juristen in het kader van die discussie van belang om een heldere juridische duiding te hebben van de gebezigde concepten en terminologie.